Поскольку законодательство об авторском праве, о патентном праве, праве на товарные знаки и другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, нет сомнения в том, что это законодательство является частью гражданского законодательства, а потому в принципе оно должно быть кодифицировано, т.е. включено в структуру ГК РФ.
Часть четвертая ГК РФ как раз и выполняет эту задачу.
2. Впервые такая кодификация была осуществлена в нашей стране в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., а также в гражданских кодексах, входивших в СССР 15 союзных республик 1964-1965 гг. (в РСФСР - в ГК РСФСР 1964 г.).
Права интеллектуальной собственности были включены и в Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.
3. Первоначальный вариант проекта той части ГК РФ, которая ныне принята в качестве части четвертой ГК РФ, был опубликован в "Российской газете" 12 июля 1997 г. (только три главы, соответствующие гл. 69, 70 и 71).
Переработанный проект целиком был опубликован в книге "Гражданский кодекс России. Часть третья. Проект. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий" (Исследовательский центр частного права. М., Статут, 2001. С. 122-174).
Нормы гл. 69 выполняют ту же роль, которую выполняют нормы гл. 13 ГК РФ по отношению к праву собственности и другим вещным правам. Нормы этой главы сходны также с нормами § 1 гл. 30 ГК РФ (общие положения о купле-продаже), § 1 гл. 34 ГК РФ (общие положения об аренде) и § 1 гл. 37 ГК РФ (общие положения о подряде).
Характерная черта большинства норм, содержащихся в данной главе, состоит в том, что они сформулированы как общие, т.е. могут быть изменены или отменены специальным законом, даже в тех случаях, когда в самой норме о такой возможности не упоминается.
Это вытекает из сути данной главы, в том числе из ее названия.
6. Никогда ранее в законодательстве нашей страны не содержалось общих норм, относящихся ко всем или к большинству категорий результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
Исключения составили нормы ст. 138 ГК РФ "Интеллектуальная собственность", которая не имела практического значения и, очевидно, поэтому теперь отменена.
Вы можете скачать книгу или читать её ниже онлайн. Всего книг в библиотеке на данный момент: 1300 в 27 отраслях права!
Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ
1. Поскольку законодательство об авторском праве, о патентном праве, праве на товарные знаки и другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, нет сомнения в том, что это законодательство является частью гражданского законодательства, а потому в принципе оно должно быть кодифицировано, т.е. включено в структуру ГК РФ.
Часть четвертая ГК РФ как раз и выполняет эту задачу.
2. Впервые такая кодификация была осуществлена в нашей стране в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., а также в гражданских кодексах, входивших в СССР 15 союзных республик 1964-1965 гг. (в РСФСР - в ГК РСФСР 1964 г.).
Права интеллектуальной собственности были включены и в Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.
3. Первоначальный вариант проекта той части ГК РФ, которая ныне принята в качестве части четвертой ГК РФ, был опубликован в "Российской газете" 12 июля 1997 г. (только три главы, соответствующие гл. 69, 70 и 71).
Переработанный проект целиком был опубликован в книге "Гражданский кодекс России. Часть третья. Проект. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий" (Исследовательский центр частного права. М., Статут, 2001. С. 122-174).
Нормы гл. 69 выполняют ту же роль, которую выполняют нормы гл. 13 ГК РФ по отношению к праву собственности и другим вещным правам. Нормы этой главы сходны также с нормами § 1 гл. 30 ГК РФ (общие положения о купле-продаже), § 1 гл. 34 ГК РФ (общие положения об аренде) и § 1 гл. 37 ГК РФ (общие положения о подряде).
Характерная черта большинства норм, содержащихся в данной главе, состоит в том, что они сформулированы как общие, т.е. могут быть изменены или отменены специальным законом, даже в тех случаях, когда в самой норме о такой возможности не упоминается.
Это вытекает из сути данной главы, в том числе из ее названия.
6. Никогда ранее в законодательстве нашей страны не содержалось общих норм, относящихся ко всем или к большинству категорий результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
Исключения составили нормы ст. 138 ГК РФ "Интеллектуальная собственность", которая не имела практического значения и, очевидно, поэтому теперь отменена.
1. В п. 1 коммент. ст. содержится перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Этот перечень сформулирован как закрытый и, следовательно, не может быть расширен даже законом без внесения поправок в данную статью.
2. В этот перечень не вошли объекты, на которые распространяются права публикатора (§ 6 гл. 71); эти объекты, строго говоря, не являются произведениями науки, литературы или искусства, а возникающие на эти объекты права не являются авторскими правами.
Исправляя эту очевидную ошибку законодателя, следует считать, что объекты прав публикатора включены в перечень, содержащийся в п. 1 коммент. ст.
Как следует из текста ст. 1228 ГК РФ, непременным признаком результата интеллектуальной деятельности является наличие у этого результата автора. Следовательно, к результатам творческой деятельности относятся: произведения интеллектуальной науки, литературы и искусства; программы для ЭВМ; базы данных (как объекты авторского права); исполнения; изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем (всего 9 объектов). С другой стороны, исходя из обычного смысла термина "средства индивидуализации", к этой категории объектов должны относится те объекты, которые кого-то или что-то индивидуализируют, идентифицируют. Исходя из этого к данной категории должны быть отнесены: фирменные наименования; товарные знаки; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения (всего четыре объекта).
За пределами этой двучленной (дихотомной) классификации остаются следующие объекты: базы данных (как объект смежного права); фонограммы; сообщения в эфир или по кабелю радио- и телевизионных передач; объекты права публикатора; секреты производства (всего пять объектов): они не могут быть отнесены ни к результатам интеллектуальной деятельности, ни к средствам индивидуализации.
В этой связи следует считать, что и название ст. 1225, и название всего разд. VII ГК РФ сформулированы слишком узко и подлежат расширительному толкованию.
4. Пункт 2 коммент. ст. повторяет вторую фразу, содержащуюся в ч. 1 ст. 44 Конституции РФ.
Помещение данной фразы в Конституции РФ вполне обоснованно. Повторение этой фразы в ГК РФ лишено смысла. Этот пункт не несет правовой нагрузки.
Пункт 2 коммент. ст. нельзя понимать как ограничение или запрет охраны интеллектуальной собственности не законом, а подзаконными актами.
В разд. VII содержится несколько указаний о том, что отдельные вопросы охраны интеллектуальной собственности могут и должны регулироваться подзаконными актами.
Под охраной интеллектуальной собственности, упоминаемой в п. 2 коммент. ст., следует понимать охрану всех объектов, включенных в разд. VII ГК РФ.
Собственно говоря, нормы разд. VII ГК РФ представляют собой полную реализацию содержащегося в Конституции РФ указания о том, что интеллектуальная собственность должна охраняться законом.
5. Содержащийся в п. 1 коммент. ст. перечень объектов является закрытым. Это не противоречит обязательствам, взятых на себя РФ по международным договорам.
1. Коммент. ст. в наше законодательство вводится новый термин "интеллектуальные права", который, очевидно, призван заменить прежний термин "право интеллектуальной собственности". Прежний термин периодически подвергался критике, так как в нем содержится слово "собственность", в связи с чем - если исходить из смысла терминов - право интеллектуальной собственности следовало бы считать разновидностью права собственности, что, конечно, ошибочно.
На самом деле право собственности имеет своим объектом предметы материального мира, а право интеллектуальной собственности - нематериальные объекты, в основном являющиеся интеллектуальными (творческими) результатами. К ним примыкают и приравниваются некоторые иные - тоже нематериальные - результаты.
2. Коммент. ст. устанавливает, что в отношении этой группы объектов возникают субъективные права трех видов:
1) исключительное право;
2) личные неимущественные права;
3) иные права.
При этом исключительное право возникает всегда, в отношении любого объекта этой группы, а два остальных вида прав возникают только в случаях, предусмотренных ГК РФ. Это означает, что ни подзаконные акты, ни даже другие федеральные законы не могут расширять перечень личных неимущественных прав или иных субъективных прав, относящихся к этой группе объектов.
3. В коммент. ст. термин "исключительное право" дан в единственном числе. Это означает, что в отношении каждого охраняемого объекта действует только одно исключительное право.
4. В коммент. ст. указывается, что исключительное право относится к категории имущественных прав.
Известно, что имущественные права могут существовать либо в абсолютных правоотношениях, либо в обязательствах. Исключительные права в обязательственных правоотношениях не существуют; они всегда выражаются в абсолютных имущественных отношениях.
5. Несмотря на то, что коммент. ст. устанавливает, что исключительное право признается на все виды объектов, указанных в п. 1 ст. 1225, фактически на секреты производства (ноу-хау) никакого исключительного права не возникает; имущественные права на этот объект существуют лишь в относительных, обязательственных отношениях.
6. Из коммент. ст. следует, что личные неимущественные права не являются исключительными. Таким образом, законодатель решил научный спор о правовой природе личных неимущественных прав, возникший между В.А. Дозорцевым и А.П. Сергеевым.
7. "Иные права", упоминаемые в коммент. ст., очевидно, не являются исключительными. Однако из ее текста нельзя сделать вывод о том, являются эти "иные права" имущественными или личными неимущественными правами.
8. Следует считать, что право на вознаграждение за свободное, но возмездное использование некоторых объектов, а также право на вознаграждение за использование некоторых объектов, имеющих служебный характер, входят в состав исключительного права на использование.
1. Пункт 1 коммент. ст. исходит из того, что интеллектуальные права на охраняемый результат существуют независимо от права собственности на материальный объект, в котором выражен этот результат. Следовательно, нет и иной зависимости: право собственности на такой материальный объект существует и охраняется независимо от интеллектуальных прав на результат, воплощенный в этом материальном объекте права собственности.
В подавляющем числе ситуаций эта норма является верной и практически полезной. Однако из данного правила есть некоторые исключения, которые необходимо учитывать.
Во-первых, некоторые охраняемые результаты неразрывно связаны с материальными объектами, не могут быть отделены от них. Это - селекционные достижения и отдельные виды изобретений - штаммы веществ, а может быть, и некоторые иные изобретения. Интеллектуальные права в отношении таких результатов зависят от права собственности на материальный носитель, в котором эти результаты выражены.
Во-вторых, даже в тех случаях, когда охраняемый результат не связан неразрывно с определенным материальным объектом, но воплощен в материальном объекте, право собственности на этот материальный объект оказывается ограниченным.
2. В п. 2 коммент. ст. установлено общее правило о том, что переход права собственности на вещь не влечет переход интеллектуальных прав на результат, воплощенный в этой вещи.
Из этого общего правила имеются, однако, некоторые исключения. Одно из них прямо названо в п. 2: оно касается случаев, указанных в п. 2 ст. 1291 ГК РФ (см. комментарий к ней). Другое исключение из нормы, установленной в п. 1, содержится в абз. 2 п. 1 ст. 1291 ГК РФ.
Кроме того, переход права собственности на вещь, в которой выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, влечет "исчерпание прав" - см. ст. 1272, 1325, 1344, 1359 (последняя часть), 1487 ГК РФ.
1. Коммент. ст. относится только к результатам интеллектуальной деятельности. На средства индивидуализации и на иные результаты, охраняемые данным разделом, ее нормы не распространяются. Далее результаты интеллектуальной деятельности кратко именуются РИД.
3. Из данной нормы следует, что автор (творец, создатель) должен иметься у каждого и любого РИД.
4. Создание РИД не является сделкой; это юридический поступок. Автором должно признаваться не только дееспособное лицо, но и лицо, не имеющее дееспособности, в частности малолетние и лица, страдающие психическими заболеваниями.
Употребленное в абз. 1 п. 1 выражение "такой результат" неточно; его следует понимать в смысле "этот результат".
5. Из абз. 1 п. 1 следует, что автором РИД может являться только гражданин. Поэтому юридические лица (организации) не могут признаваться авторами.
Из этого общего правила имеются исключения. Первое касается тех РИД, которые созданы за рубежом и охраняются на территории РФ на основе национального законодательства России или на основе международных договоров (ст. 7 ГК РФ). Второе касается некоторых РИД, созданных ранее, до введения в действие части четвертой ГК РФ (ст. 5 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").
И в первом, и во втором случаях авторами таких РИД могут быть юридические лица.
6. В абз. 2 п. 1 перечислены некоторые виды деятельности, которые не признаются творческой деятельностью. Это техническое, консультационное, организационное, материальное содействие и помощь в создании РИД, деятельность по оформлению прав на РИД, по организации использования РИД, а равно и осуществление контроля за такими работами.
Обычно авторы РИД принимают участие в осуществлении такой деятельности. Но абз. 2 п. 1 подчеркивает, что сама по себе такая деятельность ("только" такая деятельность) не дает основания для признания за определенным лицом авторства или соавторства.
7. В п. 2 коммент. ст. содержатся основные нормы о личных неимущественных правах, принадлежащих автору РИД.
8. Из абз. 1 п. 2 следует, что автору РИД всегда принадлежит право авторства. Другие личные неимущественные права, в число которых входит право на имя, принадлежит автору лишь в случаях, предусмотренных в ГК РФ.
Из этой нормы вытекает и то, что право авторства не совпадает с правом на имя.
К сожалению, содержание права авторства в данной норме не раскрывается. Однако применительно ко всем отдельным РИД право авторства определяется одинаково - как право признаваться (т.е. считаться) автором: ст. 1265, 1356, 1418, 1453 ГК РФ.
9. В абз. 2 п. 2 указывается, что все личные неимущественные права автора являются неотчуждаемыми; автор не может, кроме того, передать эти права другому лицу или отказаться от них; отказ от этих прав не влечет никаких правовых последствий. Нет сомнений в том, что эта норма направлена, прежде всего, на пресечение случаев появления лжеавторов.
Нельзя, однако, не отметить, что из данного общего правила имеются исключения. Например, автор произведения может по договору предоставить своему договорному партнеру право вносить изменения в произведение, что будет являться передачей по договору личного права на неприкосновенность произведения.
Кроме того, фактически лица, разрабатывающие официальные документы, символы и знаки (п. 6 ст. 1259 ГК РФ), добровольно отказываются от всех своих личных неимущественных прав.
10. Абзац 3 п. 2 посвящен авторству и имени автора. В первой фразе указывается, что они охраняются бессрочно.
При этом следует учитывать, что в период жизни автора существуют субъективное право авторства и право на имя. Они принадлежат самому автору и осуществляются и защищаются, как и иные гражданские права, по усмотрению самого автора. При этом автор утверждает, что именно он является автором РИД.
После смерти автора право авторства ни к каким лицам (в том числе к наследникам) не переходит: никто уже не может заявить: "я являюсь автором этого РИД". Однако, как указано во второй фразе абз. 3 п. 2, после смерти автора любое заинтересованное лицо вправе осуществлять защиту авторства и имени умершего автора, не будучи субъектом гражданского права авторства и гражданского права на имя. К числу "заинтересованных лиц" относятся, в частности, лица, имеющие имущественный интерес в защите авторства и права на имя.
11. В некоторых случаях в разд. VII ГК РФ право на имя закрепляется не за авторами РИД, а за обладателями прав на средства индивидуализации и на иные результаты, охраняемые в соответствии с нормами этого раздела. На эти случаи нормы ст. 1228 ГК РФ не распространяются.
12. Пункт 3 коммент. ст. относится к исключительному праву на РИД. Как указано в ст. 1226 ГК РФ это исключительное право является имущественным правом.
Устанавливается, что исключительное имущественное право первоначально возникает у автора РИД. Эту норму следует считать относящейся к любым видам РИД; она - императивная. И лишь возникнув у автора и для автора, это право может быть передано автором другому лицу на основании договора либо может перейти к другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.
Следует считать, что под "основаниями, предусмотренными законом", здесь имеются в виду только те основания, которые предусмотрены ГК РФ.
13. В п. 3 коммент. ст. говорится о результатах интеллектуальной деятельности, "созданных творческим трудом".
Поскольку иных результатов интеллектуальной деятельности не существует, следует считать, что этот пункт относится ко всем РИД.
14. В п. 4 коммент. ст. устанавливается, что результаты интеллектуальной деятельности, созданные совместным творческим трудом двух или большего числа лиц, принадлежат этим лицам совместно. Такие авторы именуются соавторами. "Совместный" творческий труд не обязательно должен происходить в одном и том же месте, в одно и то же время. Кроме того, этот труд может быть разнородным. Непременным условиям для признания творческого труда "совместным" является наличие соглашения между соавторами о создании и (или) использовании РИД. Следует считать, что к взаимоотношениям между соавторами могут по аналогии применяться нормы гл. 16 ГК РФ.
2. Лицо, которое обладает исключительным правом (им может быть гражданин или юридическое лицо), именуется правообладателем. Им становится и то лицо, которому правообладатель уступил (передал) свои права, а также то лицо, к которому эти права перешли по закону.
Таким образом, под обладателем исключительного права имеется в виду не только первоначальный обладатель такого права на РИД, но и производный (последующий) обладатель такого права на РИД, а также любой обладатель исключительного права на охраняемый объект, не относящийся к категории РИД.
3. Право использования относится к охраняемому объекту, а право распоряжения - к исключительному праву на охраняемый объект.
Это право сформулировано чрезвычайно широко; можно утверждать, даже, что оно не имеет пределов, "безбрежное".
Из указанной нормы не вытекает, что пределы действия этого исключительного права могут быть ограничены в отношении отдельных охраняемых объектов. Таких ограничений в коммент. кодексе фактически нет: перечни правомочий, входящих в составы исключительных прав, установленные для отдельных охраняемых объектов, сформулированы как примерные, не закрытые (ст. 1270, 1358 ГК РФ и др.).
Ограничения исключительных прав на охраняемые результаты, упомянутые в п. 5 ст. 1229 ГК РФ, строго прописаны; их пределы точно очерчены и ограничены.
Эти исключения из сферы действия исключительных прав не ограничивают, однако, пределов действия самих исключительных прав.
Следует исходить из того, что пределы действия исключительных прав будут установлены правоприменительной практикой.
5. В правомочие "распоряжения", о котором говорится во второй фразе абз. 1 п. 1, входит как право на отчуждение охраняемого результата, так и право на выдачу лицензии на использование такого результата (ст. 1232 ГК РФ). И то и другое правомочия принадлежат правообладателю, если иное не предусмотрено коммент. Кодексом.
При отчуждении охраняемого объекта появляется новый правообладатель, на которого распространяются все нормы, указанные в ст. 1229 ГК РФ.
6. В абз. 2 п. 1 устанавливается, что правообладатель может разрешать или запрещать другим лицам использовать охраняемый результат.
Разрешение - это проявление правомочия распоряжения исключительным правом. Разрешение может выражаться, в частности, либо в уступке права, либо в выдаче лицензии.
Особого запрета на использование охраняемого объекта, строго говоря, не требуется. Однако такой запрет, направленный нарушителю или потенциальному нарушителю, может оказаться полезным для того, чтобы нарушитель не мог ссылаться на отсутствие своей вины в отношении совершенного правонарушения.
Слова "по своему усмотрению", содержащиеся в абз. 2 п. 1, относятся к праву распоряжения исключительными правами.
Вторая фраза абз. 2 п. 1 коммент. ст., по сути, является повторением нормы, содержащейся в п. 3 ст. 158 ГК РФ: "Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон"; поэтому она не несет правовой нагрузки.
7. В первой фразе абз. 3 п. 1 содержится адресованный третьим лицам запрет использовать охраняемый объект без согласия правообладателя. Этот запрет вытекает также из абз. 1 и 2 п. 1, но здесь он выражен более определенно.
8. В заключительной части первой фразы абз. 3 указывается на наличие случаев свободного использования охраняемых объектов. В этих случаях использование не является нарушением исключительных прав.
Об этих случаях свободного использования говорится также в заключительной части второй фразы абз. 3 п. 1, а также в п. 5. Несмотря на некоторые различия в формулировках, во всех этих трех нормах речь идет о совершенно тождественных случаях свободного использования.
9. Во второй фразе абз. 3 п. 1 указывается на то, что использование охраняемого объекта без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими законами.
Это указание логично вытекает из предшествующей фразы, в которой установлен запрет такого использования: нарушение любого запрета, установленного ГК РФ, является незаконным и влечет ответственность.
Вместе с тем правовую нагрузку имеют те слова этой фразы, которые стоят в скобках. Они относятся к понятию использования охраняемого результата.
Поясняется, что перечни содержащихся в дальнейшем в ГК РФ различных конкретных способов использования охраняемых объектов не должны рассматриваться как закрытые, исчерпывающие, т.е. что право на использование распространяется и на те способы использования, которые прямо не указаны в этих перечнях (см. также первую фразу абз. 1 п. 1 и коммент. к ней).
10. В п. 2 коммент. ст. рассматривается вопрос о числе лиц, которые могут владеть исключительным правом на охраняемый объект. Указывается, что это может быть либо одно лицо, либо большее число лиц (слово "несколько" в данном случае включает "два"). При этом устанавливается, что если владельцев исключительного права несколько, то все они владеют этим правом "совместно". Исключение из такого "совместного" владения указаны в п. 4 (см. также коммент. к этому пункту).
Понятие "совместного владения" раскрывается в п. 3.
В п. 2 содержится указание на один-единственный охраняемый объект, владельцем которого может выступать только одно лицо. Этот объект - фирменное наименование. Следовательно, любые сделки, имеющие своей целью появление двух или большего числа владельцев исключительного права на фирменное наименование, являются ничтожными.
Первая фраза абз. 1 и абз. 2 п. 3 относятся к праву использования, а третий абзац - к праву распоряжения.
Вторая фраза абз. 1 относится и к праву использования, и к праву распоряжения. Поэтому анализ п. 3 следует начинать именно с этой фразы.
12. Во второй фразе абз. 1 п. 3 указывается, что взаимоотношения лиц, совместно владеющих исключительным правом, должны определяться соглашением между ними. Такое соглашение является двусторонней или многосторонней сделкой, т.е. договором. Форма такого соглашения определяется общими требованиями, предъявляемыми к форме сделок, а последствия несоблюдения требуемой формы - общими требованиями о несоблюдении формы сделок. Должны применяться также правила, касающиеся государственной регистрации определенных сделок.
Указанное соглашение может регулировать различные вопросы, касающиеся использования исключительного права и распоряжения им. Разумеется, оно не может противоречить императивным нормам закона. Кроме того, при заключении такого соглашения следует учитывать диспозитивные нормы, содержащиеся в первых двух абзацах п. 3.
13. В первой фразе абз. 3 устанавливается общее правило, касающееся использования охраняемого объекта при совместном владении: каждый правообладатель имеет право использовать охраняемый объект "по своему усмотрению", отдельно, без согласования такого использования с остальными правообладателями. В этом случае такое использование не должно считаться "совместным использованием", а потому доходы от него принадлежат каждому правообладателю индивидуально: нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 3, на эти случаи не распространяются.
Если правообладатели желают, чтобы доходы от такого индивидуального использования охраняемого объекта распределялись между всеми правообладателями, они должны прямо оговорить это в соглашении. В этом соглашении могут быть предусмотрены и доли распределения этих доходов. Если эти доли не будут определены в соглашении (хотя само соглашение будет заключено), то доли правообладателей будут считаться равными - путем применения по аналогии абз. 2 п. 3 ст. 1229 и ст. 245 ГК РФ.
14. Правообладатели вправе заключить соглашение, в соответствии с которым использование охраняемого объекта всегда является совместным. В этом случае при любом использовании должны применяться нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 3.
15. В абз. 3 п. 3 содержатся общая императивная норма, относящаяся к распоряжению совместно принадлежащим нескольким лицам исключительным правом.
Эта общая норма устанавливает, что распоряжение осуществляется по совместному решению правообладателей.
По сути, эта норма является аналогом нормы, содержащейся в п. 1 ст. 246 коммент. Кодекса.
Несмотря на то, что определяя взаимоотношения правообладателей, сообща владеющих охраняемым объектом, ГК РФ употребляет термин "совместный" ("совместное использование", "распоряжение... осуществляется... совместно"), такое общее владение нельзя считать аналогом "общей совместной собственности"; по существу, это аналог "общей долевой собственности".
В этой связи к распоряжению исключительными правами на совместно принадлежащей охраняемый объект не могут применяться (по аналогии) нормы, содержащиеся в п. 2 и 3 ст. 253 ГК РФ.
16. В п. 3 коммент. ст. не установлено никаких особых правил, относящихся к распоряжению не исключительным правом в целом, а той долей этого права, которая принадлежит отдельному правообладателю.
Следует считать, что к этим случаям применимы - по аналогии - нормы ст. 250 ("Преимущественное право покупки").
17. Договоры, заключаемые между совместными владельцами исключительных прав, по своей сути являются договорами простого товарищества (гл. 55 ГК РФ).
Между такими самостоятельными владельцами правоотношений в силу закона не возникает, на них нормы пп. 2 и 3 не распространяются.
Это, однако, не означает, что такие самостоятельные правообладатели не могут добровольно заключать соглашения о порядке использования своих охраняемых объектов.
Отнесение коллективных товарных знаков к числу объектов, перечисленных в п. 4, следует признать ошибочным: между лицами, владеющими коллективным товарным знаком, всегда возникают определенные гражданские правоотношения.
Обычно все эти случаи именуются случаями свободного использования (при этом степень "свободы" такого использования может быть различной). Различаются случаи свободного безвозмездного (бесплатного) использования и случаи свободного, но возмездного (платного) использования (т.е. использования без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения).
Из данной нормы не может быть сделан вывод о том, что случаи свободного платного использования не могут быть установлены для тех охраняемых объектов, которые не относятся к категории РИД, хотя не очень удачная формулировка этой нормы допускает и такое толкование.
Случаи свободного использования не должны наносить неоправданного ущерба обычному (т.е. договорному, либо осуществляемому самим правообладателем) использованию охраняемого объекта; кроме того, они не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей.
Хотя оба критерия сформулированы как оценочные (что такое "неоправданный ущерб"?; что такое "необоснованным образом"?), тем не менее, они очень важны.
Эти критерии адресованы не только законодателю, но и правоохранительным органам, прежде всего судебным: в том случае, если и когда определенное ограничение исключительного права будет "наносить неоправданный ущерб обычному использованию" либо "ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей", законодатель обязан будет внести соответствующие коррективы в правовые нормы, а правоохранительные (прежде всего судебные) органы обязаны либо давать узкое толкование сфере применения такого ограничения, либо вообще запретить его применение.
В этой связи содержащиеся в абз. 2 п. 5 слова "указанные ограничения устанавливаются при условии", по сути, указывают на то, что эти ограничения могут быть установлены ГК РФ и применяться на практике лишь с соблюдением указанных условий.
1. В п. 1 содержится общая норма о том, что исключительное право на охраняемые объекты имеет срочный характер.
Вместе с тем, как указывается в этой норме, по отношению к некоторым охраняемым объектам может быть установлено, что исключительное право действует в течение неопределенного срока либо даже бессрочно.
2. В п. 2 содержится общее указание о том, что все вопросы, касающиеся сроков действия исключительных прав, могут быть установлены только в ГК РФ. Эти нормы относятся ко всем охраняемым объектам.
Все содержащиеся в коммент. ст. нормы, относящиеся к продолжительности и порядку исчисления сроков действия исключительных прав, являются отсылочными и не несут большой правовой нагрузки.
Особо важное значение эта норма имеет для тех объектов, которые охраняются в России на основе обязательной государственной регистрации (ст. 1232 ГК РФ).
Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 1, означает, что даже те объекты, которые охраняются в России на основе обязательной государственной регистрации, могут получать в РФ охрану без такой государственной регистрации, если это предусмотрено международными договорами России.
Наиболее яркими примерами таких объектов являются изобретения, охраняемые Евразийскими патентами, и обозначения, охраняемые в качестве международных знаков на основе Мадридского соглашения о международной регистрации знаков и Протокола к нему.
Общий смысл рассматриваемой нормы состоит в том, что она допускает появление на территории РФ исключительных прав, устанавливаемых непосредственно международными договорами России, без трансформации норм международных договоров во внутреннее российское законодательство и даже без упоминания об этом в ГК РФ.
2. В абз. 2 п. 1 содержится ссылка на нормы абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Эти последние нормы относятся к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц.
Следовательно, и абз. 2 п. 1 коммент. ст. относится к правам только этой группы субъектов.
Таким образом, смысл абз. 2 п. 1 состоит в том, что личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, признаются за иностранными гражданами, иностранными юридическими лицами и апатридами и действуют на территории России во всех случаях, независимо от международных договоров РФ, если иное не предусмотрено федеральным законом.
3. В п. 2 рассматривается случай, когда первоначально исключительное право на определенный объект возникло в зарубежной стране, а затем - в соответствии с международным договором РФ - это право (или, точнее, аналогичное право) признано на территории России.
Это довольно распространенные случаи. К ним относятся, в частности, случаи первоначальной публикации за рубежом авторских произведений иностранных авторов, случаи выдачи в России патентов или регистрации в России товарных знаков с конвенционным приоритетом и т.п.
Во всех этих случаях, как указывается в п. 2, многие элементы правового режима охраняемых объектов, а именно содержание исключительного права, его действие, порядок осуществления и защиты, а также исключения из сферы исключительного права, определяются нормами ГК РФ, без учета норм страны возникновения исключительного права.
Перечисленные в п. 2 элементы составляют не все содержание исключительного права. Один элемент пропущен - это нормы, определяющие правообладателя.
В этом и состоит смысл основной нормы п. 2: в рассматриваемых случаях правообладатель определяется на основе норм страны возникновения исключительного права, а все остальные элементы исключительного права в России - на основе норм ГК РФ.
Как прямо указано в п. 2, эта общая норма применяется только в тех случаях, если международным договором, в соответствии с которым исключительное право получает признание на территории России или ГК РФ, не предусмотрено иное.
4. К сожалению, п. 2 не относится к личным неимущественным правам и к иным правам, не являющимся исключительными (ст. 1226).
Следует считать, что и к этим правам по аналогии должны применяться нормы, содержащиеся в п. 2.
5. Нормы, содержащиеся в коммент. ст., применяются не только к тем объектам, которые получают охрану в России на основе международных договоров. По этому вопросу см. ст. 1256 ГК РФ и коммент. к ней.
1. Содержащаяся в п. 1 коммент. ст. норма имеет чисто отсылочный характер. Кроме того, это не норма прямого действия; она не несет правовой нагрузки. Из нее вытекает: ГК РФ может установить, что исключительное право на некоторые РИД и иные охраняемые объекты признается и охраняется в России при условии государственной регистрации такого объекта.
Следует считать, что при этом сохраняется возможность охраны таких объектов не на основе государственной регистрации, а на основе международных договоров России (см. абз. 1 п. 1 ст. 1231 ГК РФ и коммент. к нему).
"Иные права", указанные в ст. 1226 ГК РФ, очевидно, также признаются и охраняются при условии государственной регистрации таких объектов.
2. В п. 2 устанавливается, что если в соответствии с п. 1 коммент. ст. государственной регистрации подлежит сам объект (для получения им охраны), то проходить обязательную государственную регистрацию должны и следующие юридические факты: 1) отчуждение исключительного права по договору; 2) залог исключительного права; 3) предоставление права использования такого объекта по договору; 4) переход исключительного права к другому лицу без договора.
Порядок и условия государственной регистрации этих четырех видов юридических фактов устанавливаются Правительством РФ.
Отметим, что Правительство России в соответствии с нормой, содержащейся в п. 2, не вправе устанавливать порядок и условия государственной регистрации, касающейся признания определенных объектов охраняемыми.
3. В п. 3 указывается тот технический прием, который применяется при государственной регистрации осуществляемого по договору отчуждения исключительного права или предоставления права использования, а также при государственной регистрации залога исключительного права. В этих случаях проходит государственную регистрацию соответствующий договор.
В п. 3 ничего не говорится о том техническом приеме, который применяется при упоминаемой в п. 2 государственной регистрации перехода исключительного права без договора.
4. В соответствии с п. 4 при выдаче принудительной лицензии - а она выдается по решению суда - государственная регистрация предоставления права по такой лицензии производится на основании решения суда.
Разумеется, ко всем случаям государственной регистрации сделок, предусмотренных в п.п. 2-4, применимо общее указание, содержащееся в п. 3 ст. 165 ГК РФ: если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки; при этом сделка регистрируется по решению суда.
Хотя в соответствии со ст. 1162 получение такого свидетельства является правом наследника, для осуществления государственной регистрации по п. 5 ст. 1232 ГК РФ наследник обязан получить такое свидетельство (впрочем, такая же обязанность предусмотрена и в ст. 1165 ГК РФ).
6. Оговорка, содержащаяся в п. 5, относится к случаю перераспределения между наследниками по соглашению между ними долей исключительного права, полученного ими по наследству.
Условием государственной регистрации такого соглашения о перераспределении долей является представление наследниками свидетельства о праве на наследство. Что касается самого соглашения о перераспределении долей в исключительном праве, то для его государственной регистрации, как это вытекает из ст. 1165, не требуется представления нового свидетельства о праве на наследство или внесения изменений в ранее выданное свидетельство о праве на наследство.
Строго говоря, оговорка, содержащаяся в п. 5, регулируется по нормам п. 3.
В первой фразе п. 6 устанавливается недействительность договора об отчуждении исключительного права, а также договора о предоставлении права использования, если такой договор не имеет государственной регистрации.
Вместе с тем данная норма не упоминает договора о залоге исключительных прав, который указан в пп. 2 и 3. Следует считать, что и такой договор, если он не прошел государственную регистрацию, должен считаться недействительным на основе нормы п. 1 ст. 165 ГК РФ или - примененной по аналогии - нормы п. 6. Иной вывод означал бы, что пп. 2 и 3 содержат нормы, касающиеся регистрации залога, не подкрепленные никакими мерами правовой ответственности, что было бы абсурдным.
Во второй фразе п. 6 указывается, что если переход исключительного права, имевший место без заключения договора, не прошел государственную регистрацию, то такой переход считается несостоявшимся.
Как было убедительно показано в литературе (Тузов Д.О. О понятии "несуществующей" сделки в российской гражданском праве//Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 4-26), категория "несуществования" сделки не вписывается в систему юридических понятий.
В этой связи содержащееся в п. 6 указание на то, что бездоговорный переход исключительного права, не прошедший государственную регистрацию, считается "несостоявшимся", следует рассматривать как указание на недействительность такой сделки (или даже "юридического акта").
Нормы п. 6 не исключают возможности применения п. 3 (и, соответственно, п. 4) ст. 165 ГК РФ.
8. В п. 7 указывается, что ГК РФ может предусмотреть не обязательную, а факультативную, производимую по желанию правообладателя государственную регистрацию РИД. Такая факультативная регистрация может быть предусмотрена только для РИД, а не для других охраняемых объектов.
В этих случаях, если такой РИД пройдет государственную регистрацию, то в обязательном порядке должны проходить государственную регистрацию и все сделки (и даже, вероятно, иные юридические акты), относящиеся к этому РИД; при этом будут применяться и предусмотренные ГК РФ, в частности в пп. 2-6 коммент. ст., правила осуществления государственной регистрации и санкции за ее неосуществление. Однако ГК РФ может установить, что все или отдельные нормы, содержащиеся в пп. 2-6, не применяются к такой факультативной государственной регистрации.
Содержащаяся в п. 7 норма о предоставлении права правообладателю осуществить государственную регистрацию на самом деле выражается в обязанности регистрирующего органа произвести такую регистрацию в случаях, прямо указанных в ГК РФ.
9. К государственной регистрации, предусмотренной коммент. ст., могут по аналогии применяться нормы, содержащиеся в ст. 164 ГК РФ и соответственно в ст. 131 ГК РФ.
1. В п. 1 коммент. ст. указывается принадлежащее правообладателю право распорядиться своим исключительным правом.
Следует учитывать, что в соответствии с нормой, содержащейся в абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, это право принадлежит правообладателю, если данным Кодексом не установлено иное. Поэтому нормы коммент. ст. применяются только в тех случаях, когда в ГК РФ не установлено, что право распоряжения либо вообще не принадлежит правообладателю, либо что оно принадлежит ему, но с определенными ограничениями.
2. В абз. 1 п. 1 устанавливается, что право распоряжения означает возможность распорядиться исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого права способом.
Далее указываются два частных случая такого распоряжения: договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор.
Из этой нормы вытекает, что могут существовать и другие договоры о распоряжении исключительным правом, а возможно, и некоторые бездоговорные способы такого распоряжения.
К иным договорным способам распоряжения исключительными правами, очевидно, относятся договоры об использовании объектов в системах коллективного управления авторскими и смежными правами (ст. 1242 ГК РФ), договоры о залоге исключительных прав, договоры доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК РФ), договоры коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ) и т.д.
Что касается распоряжения исключительным правом без договора, то им может быть отказ от исключительного права (как это сделал в свое время Л.Н. Толстой).
3. Во второй фразе п. 1 указывается, что заключение лицензионного договора не влечет перехода исключительного права к лицензиату.
С практической точки зрения это означает, что заключение лицензионного договора любого вида (см. ст. 1236 ГК РФ) приводит к тому, что правообладатель перестает быть правообладателем. Вместе с тем эта норма не означает, что лицо, получившее исключительную лицензию (лицензиат), не вправе предъявлять требования в адрес третьих лиц о защите своих прав, полученных по лицензионному договору.
Вообще, как это видно из нормы, содержащейся в п. 3, исключительные права являются делимыми.
Эта общая, принципиальная норма сопровождается оговорками, которые обычно применяются в подобных случаях: если "иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права".
Указание о "прямом указании" не следует понимать буквально: договор, озаглавленный "договор об отчуждении исключительного права", очевидно, не является лицензионным договором.
С другой стороны, если в договоре указывается, что "исключительное право передается в полном объеме, но на ограниченный срок", то такой договор считается лицензионным.
Вообще при решении вопроса о том, является заключенный договор договором об отчуждении исключительного права или лицензионным договором, должны применяться нормы ст. 431 ГК РФ.
Именно такой подход применил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при толковании одного спорного словосочетания ("передача исключительных прав"), содержащегося в Законе РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах". Мнение Президиума ВАС РФ выражено в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".
6. В оговорке, содержащейся в п. 3, ссылка дается на норму абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ, где имеется следующая презумпция: договор об использовании РИД в составе сложного объекта считается договором об отчуждении исключительного права, если в нем не предусмотрено иное.
7. В п. 4 содержатся императивные нормы, устанавливающие ничтожность (недействительность) некоторых условий договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров. Имеются в виду те договоры, которые относятся к результатам интеллектуальной деятельности (но не к иным охраняемым объектам).
Условия, о которых идет речь в п. 4, касаются еще не созданных, будущих РИД, а стороной в упомянутых договорах обязательно должен быть гражданин - автор будущих РИД.
В таких ситуациях в договор не может быть включено условие, ограничивающее право такого гражданина создавать РИД определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности. Например, не может быть включено условие о том, что автор больше не будет создавать страшных детективов, что певец больше не будет исполнять этот романс, а изобретатель - создавать изобретения, касающиеся стрелкового оружия. Если такие условия будут включены в договор, они считаются ничтожными.
В п. 4 указывается на то, что должны признаваться ничтожными также условия об "отчуждении исключительного права на такие результаты". Выражение "такие результаты" означает еще не созданные результаты определенного рода или в определенной области творчества, которые автор может создать в будущем; уже созданные результаты под эту категорию не подпадают. Кроме того, в этом случае запрет касается только договоров об отчуждении исключительного права.
Это значит, что допустимо включать в договор условия, ограничивающие право автора на заключение лицензионных договоров, касающихся будущих творческих результатов определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности, которые могут быть созданы этим автором.
Так, недопустимо включение в договор условия: "Договорный партнер изобретателя имеет преимущественное право на заключение договора об отчуждении будущих изобретений, касающихся стрелкового оружия", однако допустимо включение такого условия: "Договорный партнер изобретателя имеет преимущественное право на заключение лицензионного договора, касающегося будущих изобретений в области стрелкового оружия".
Вопрос о действительности всего договора, включающего недействительное условие, указанное в п. 4, решается на основе ст. 180 ГК РФ. Нормы, содержащиеся в п. 4, должны применяться - по аналогии - и к другим сделкам о распоряжении исключительным правом.
По сути, эти нормы развивают и конкретизируют положения, содержащиеся в ст. 346 ГК РФ. Вместе с тем отдельные положения ст. 346 более конкретны; они применимы к залогу исключительного права.
1. Коммент. ст. не применяется в случаях, если ГК РФ предусматривает, что договор об отчуждении исключительного права не может быть заключен или может заключаться лишь с определенными ограничениями.
Таким образом, даются точные названия сторон этого договора - "правообладатель" и "приобретатель". Очевидно, что сторонами этого договора могут быть как граждане, так и юридические лица. После исполнения такого договора правообладатель становится бывшим правообладателем, а приобретатель - новым правообладателем или просто правообладателем.
Формулировка "передает" и "обязуется передать" применяется в определениях различных видов гражданских договоров для того, чтобы различать консенсуальные договоры, считающиеся заключенными с момента согласования сторонами всех существенных условий договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ), и реальные договоры, считающиеся заключенными с момента передачи имущества, которое подлежит передаче в соответствии с законом (п. 2 ст. 433 ГК РФ).
Очевидно, такой же смысл имеет и содержащееся в п. 1 указание о том, что по рассматриваемому договору правообладатель "передает" или "обязуется передать" свое право.
Но известно, что все объекты, охраняемые на основе разд. VII ГК РФ, являются нематериальными объектами, никакого права владения на них не возникает и не может существовать. Более того, по прямому указанию, содержащемуся в ст. 1227 ГК РФ, интеллектуальные права не зависят от права собственности на вещь, в которой выражены соответствующие объекты.
Поэтому любые договоры о распоряжении такими охраняемыми объектами, в том числе договоры об отчуждении исключительного права - не могут быть реальными по самой своей сути. Это всегда - консенсуальные договоры, содержание которых состоит в передаче исключительного права, предоставлении права использования и т.п. Их заключение не может обуславливаться передачей имущества (или каких-либо документов). Если такой договор предусматривает передачу имущества (например, картин, рукописей, документов), то эти действия относятся не к заключению договора, а к его исполнению.
Общее требование к форме такого договора состоит в том, что он должен заключаться в письменной форме. Никаких исключений из этой нормы не предусматривается. При этом установлено, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.
6. Вместе с тем в п. 2, по сути, повторяется норма, содержащаяся в пп. 1 и 2 ст. 1232 ГК РФ, которая касаются обязательной государственной регистрации некоторых исключительных прав и сделок с ними.
Тем не менее, норма, содержащаяся в п. 2, отличается от норм, зафиксированных в ст. 1232.
В п. 7 ст. 1232 указывается на то, что ГК РФ может предусмотреть факультативную государственную регистрацию некоторых РИД, причем если такая регистрация в отношении определенного РИД произведена, то регистрация договора об отчуждении исключительного права на этот РИД становится обязательной; эта норма повторена, в частности, в п. 5 ст. 1262 ГК РФ. Однако п. 2 коммент. ст. не упоминает об этой обязательной государственной регистрации, что следует признать ошибкой. Поэтому норму п. 2 следует толковать расширительно, применяя ее и к п. 7 ст. 1232.
7. Пункт 3 относится к вопросу о возмездности договора об отчуждении исключительного права. При этом следует обратить особое внимание на то, что никакие диспозитивные общие нормы (нормы-презумпции), содержащиеся в ст. 423 и 424 к данному договору не применяются.
Существо норм, содержащихся в п. 3, может быть сведено к следующим правилам:
1) если в договоре прямо указано, что он является безвозмездным, договор считается действительным и безвозмездным;
2) если договор вообще не упоминает о вознаграждении или, хотя и упоминает о нем, но не позволяет определить размер вознаграждения или порядок его определения, такой договор "считается незаключенным", т.е. является ничтожной сделкой (см. также коммент. к п. 6 ст. 1232 ГК РФ);
3) если договор содержит условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, он действует как возмездный договор.
8. Нормы, содержащиеся в п. 4, являются конкретизацией нескольких общих норм ГК РФ: п. 1 ст. 432, п. 3 ст. 433 и пп. 1 и 2 ст. 425.
По общему правилу договор об отчуждении исключительного права означает, что исключительное право переходит к правообладателю в момент заключения договора.
Однако договором может быть определен и иной момент перехода этого права к приобретателю, например в момент передачи приобретателю рукописи, чертежей и т.п. Стороны вправе указать и дату, предшествующую заключению договора (п. 2 ст. 425 ГК РФ).
Тем не менее, если договор подлежит государственной регистрации, то исключительное право всегда и в обязательном порядке переходит к приобретателю в момент государственной регистрации договора.
На практике орган, осуществляющий государственную регистрацию таких договоров, зачастую делает это несвоевременно. Следует считать, что в этом случае надлежащую (более раннюю) дату государственной регистрации может указать суд на основе обращения правообладателя и (или) приобретателя.
Оба эти случая основываются на положениях ст. 450 ГК РФ.
10. Первый абз. п. 5 относится к следующей ситуации.
Приобретатель нарушил обязательство о выплате определенного договором вознаграждения, что привело к существенному нарушению договора (в смысле подп. 1 п. 2 ст. 450). Тогда правообладатель (он назван "прежний правообладатель", поскольку исключительное право уже перешло к приобретателю) вправе требовать в судебном порядке возвращения ему отчужденных по договору исключительных прав и возмещения убытков. Обязанность возмещения убытков указана также в п. 5 ст. 453 ГК РФ, а возврат исключительного права соответствует положениям п. 4 ст. 453.
Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 5 коммент. ст., может быть применена лишь в том случае, если суд установит, что нарушение договора было существенным: "Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора" - последний абзац п. 2 ст. 450 ГК РФ.
С учетом вышеизложенной нормы применение положений абз. 2 п. 5 является маловероятным.
11. Абзац 2 п. 5 коммент. ст. содержит норму, являющуюся одним из случаев применения п. 3 ст. 450. Речь здесь идет об отказе от договора в одностороннем порядке (в п. 3 ст. 450 употребляется выражение "односторонний отказ об исполнения договора").
Пункт 3 ст. 450 допускает односторонний отказ от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом.
Нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 5, как раз и являются таким законом, т.е. специальными нормами, возможность существования которых предусмотрена в п. 3 ст. 450.
Абзац 2 п. 5 применим только в тех случаях, когда "исключительное право не перешло к приобретателю", но сам договор уже заключен. Это последнее обстоятельство (т.е. факт заключения договора) подтверждается содержащимся в ГК РФ указанием на нарушение обязанности выплатить вознаграждение в установленный договором срок: нарушить можно только возникшее обязательство, а обязательство в данном случае возникает из заключенного договора.
Следует считать, что нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 5, применяются, когда исключительное право не перешло по договору как в том случае, когда стороны своим соглашением отсрочили его переход, так и в том случае, когда переход исключительного права не произошел в связи с неосуществлением государственной регистрации договора.
В ситуации, указанной в абз. 2 п. 5, правообладатель имеет право отказаться от договора в одностороннем порядке (очевидно, что такой отказ должен быть выражен в письменной форме) и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.
Отметим, что для применения данной нормы не требуется, чтобы нарушение обязанности по выплате вознаграждения было "существенным".
Важно подчеркнуть, что расторжение договора в данном случае осуществляется без решения суда, хотя, конечно, суд может подтвердить факт такого расторжения.
И лицензиаром, и лицензиатом могут выступать как граждане, так и юридические лица.
3. Поскольку в определении договора нет указаний на обязанность лицензиата уплатить вознаграждение лицензиару, следует считать, что лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (см. также п. 5 коммент. ст.).
4. В определении лицензионного договора указывается на то, что лицензиар "предоставляет" или "обязуется предоставить" лицензиату право использования. Аналогичная формулировка содержится в определении договора об отчуждении исключительного права (п. 1 ст. 1234 ГК РФ), а также в определениях лицензионных договоров, относящихся к отдельным охраняемым объектам (ст. 1286, 1367, 1489 ГК РФ и др.). Об этой формулировке см. п. 4 коммент. к ст. 1234.
Фактически лицензионные договоры всегда являются консенсуальными.
5. В определении лицензионного договора не указывается на обязанность лицензиата использовать охраняемый объект. Это значит, что из самого договора такая обязанность не вытекает. Однако она может быть предусмотрена договором.
6. В абз. 2 п. 1 рассматривается вопрос о той сфере, в какой право использования считается предоставленным по лицензионному договору.
Лицензиат вправе использовать охраняемый объект только в тех пределах и теми способами, которые предусмотрены договором.
При определении сферы действия прав, предоставленных договором, кроме того, действует презумпция, указанная во второй фразе абз. 2 п. 1: если то или иное правомочие по использованию права прямо не указано в лицензионном договоре, считается, что оно не предоставлено лицензиату.
Слово "прямо" не следует понимать буквально: предоставляемые по договору правомочия могут быть указаны и общим образом. См. также п. 5 коммент. к ст. 1233 ГК РФ.
При толковании лицензионного договора применимы все нормы ст. 431 ГК РФ.
Все остальные требования, содержащиеся в п. 2, идентичны тем, которые содержатся в п. 2 ст. 1234 ГК РФ в отношении договоров об отчуждении исключительного права (см. п. 4 комментария к ст. 1234).
Первая фраза п. 3 содержит указание о том, что в лицензионном договоре должна быть указана территория допустимого (или, как сказано в ГК РФ,- "допускаемого") использования объекта договора.
Во второй фразе п. 3 установлены последствия неуказания в договоре этой территории: лицензиат вправе осуществлять использование охраняемого объекта "на всей территории Российской Федерации". Из выражения, примененного во второй фразе п. 3, строго говоря, должен быть сделан вывод о том, что в договоре может быть указана часть территории России, а указание на всю территорию России является максимально допустимым. Но оба этих вывода не соответствуют сложившейся практике, которую законодатель, по-видимому, не имел намерений изменить, вводя новые нормы.
Вопрос о территориальных пределах действий лицензионных договоров должен решаться применительно к отдельным категориям охраняемых объектов.
9. Некоторые объекты, получающие охрану в соответствии с разд. VII ГК РФ, охраняются при условии их государственной регистрации: изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки (за некоторыми исключениями), наименования мест происхождения товаров.
Следует полагать, что именно в отношении таких охраняемых объектов в п. 6 указывается на необходимость указания "номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право".
В лицензионных договорах, относящихся к этим объектам, максимально допустимой территорией действия является территория России, ибо, например, российский патент или российское свидетельство на товарный знак за пределами России не действуют.
10. Многие иные объекты, указанные в коммент. ст., охраняются автоматически, без государственной регистрации. Например, авторские права на произведения науки, литературы и искусства, если принять во внимание действие международных договоров РФ, практически "не знают границ", охраняются не только в России, но и подавляющем числе зарубежных стран.
Поэтому в лицензионных договорах, относящихся к таким объектам, зачастую лицензиат получает права на использование во всем мире ("мировые права") или, по крайней мере, права, не ограниченные территорией России.
В соответствии с такими договорами (а они встречаются на практике, в частности в отношении патентов на изобретения) использование охраняемого объекта на части территории России разрешается, а значит, на остальной части территории России - запрещается. Это приводит, с большой долей вероятности к нарушению принципа свободного перемещения на всей территории России товаров, услуг и финансовых средств (п. 3 ст. 1) и к ничтожности заключенной сделки.
12. Пункт 4 относится к сроку лицензионного договора.
В абз. 1 п. 4 устанавливается, что срок лицензионного договора не может превышать срока действия исключительного права на соответствующий объект.
Эта очевидная норма имеет аналоги в ГК РФ: п. 4 ст. 187 (срок действия доверенности, выдаваемой в порядке передоверия); абз. 2 п. 2 ст. 615 (срок договора субаренды); п. 4 ст. 685 (срок договора поднайма жилого помещения).
Следует считать, что если срок лицензионного договора превышает срок действия исключительного права, то это обстоятельство не должно приводить к недействительности договора; последствие должно быть иным: такой договор должен действовать в течение срока действия исключительного права.
13. В абз. 2 п. 4 установлено, что если лицензионный договор не содержит указаний на срок его действия, то он считается заключенным на пятилетний срок. По истечении этого срока договор следует считать автоматически прекращенным; подлежат применению нормы пп. 3 и 4 ст. 425 ГК РФ.
Общее правило о пятилетнем сроке действия такого договора может быть изменено ГК РФ в отношении некоторых лицензионных договоров.
Эта норма должна применяться к случаям как досрочного, так и обычного прекращения исключительного права. Подлежат применению нормы пп. 3 и 4 ст. 425.
В том случае, если исключительное право прекратило свое действие, но затем было восстановлено органом исполнительной власти (ст. 1400 ГК РФ) или судом, следует считать автоматически восстановленным и лицензионный договор, основанный на этом исключительном праве.
Если лицензионный договор относится к нескольким объектам права (например, к запатентованному изобретению и к секрету производства), то прекращение срока действия одного (или некоторых) из них влечет не прекращение действия договора, а его изменение. При этом должны учитываться нормы ст. 180 ГК РФ.
15. Нормы, содержащиеся в п. 5, касаются возмездности лицензионных договоров. Эти нормы тождественны содержащимся в п. 3 ст. 1234 нормам о возмездности договоров об отчуждении исключительных прав. К п. 5 в этой связи применим комментарий, относящийся к п. 3 ст. 1234.
16. В п. 5 указаны обязательные, необходимые условия лицензионного договора. При отсутствии этих условий договор считается ничтожным.
17. Лицензионный договор должен содержать указание на охраняемый объект, являющийся предметом договора.
Если исключительное право на охраняемый объект подтверждается (удостоверяется) каким-либо документом, например патентом или свидетельством, то в договоре обязательно должны содержаться ссылки на номер и дату выдачи такого документа. Однако, если исключительное право возникает независимо от выдачи какого-либо документа, то ссылка на определенный документ не должна считаться обязательной; это относится, в частности, к программам для ЭВМ и топологиям интегральных микросхем.
Следует учитывать, что даже при наличии документа, удостоверяющего исключительное право, лицензионный договор может относиться не к охраняемому объекту целиком, а лишь к его части; это обстоятельство обязательно должно быть отражено в лицензионном договоре.
Так, лицензионный договор, относящийся к патенту на изобретение, может затрагивать не все пункты формулы изобретения, а только некоторые из них.
Лицензионный договор, относящийся к товарному знаку, может предусматривать предоставление права использования товарного знака только на отдельные виды товаров.
Лицензионный договор, относящийся к использованию исполнения, должен обязательно указывать, о каком исполнении идет речь, ибо каждый акт исполнения приводит к появлению самостоятельного объекта права.
Наконец, в авторских произведениях часто имеются варианты, повторы и т.п. Поэтому лицензионный договор на неоднократно публиковавшееся авторское произведение должен указывать, о каком варианте произведения речь идет в договоре (например, "лицензия предоставляется на использование произведения, которое было опубликовано издательством "Наука" в 1984 г.).
Особое внимание следует уделять точности и конкретности при указании на предмет договора, если договор заключается в отношении еще не созданного объекта.
18. Пункт 6 предусматривает, что в лицензионном договоре должны быть указаны также способы использования предмета этого договора. Об этих способах уже говорилось в п. 1 (см. также коммент. к п. 1).
При формулировке способов использования охраняемых объектов, предоставляемых по лицензионному договору, целесообразно воспользоваться указанными в ГК РФ способами использования исключительных прав, составляющими содержание исключительного права (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Так, способы использования авторского произведения указаны в ст. 1270 ГК РФ, способы использования изобретения, полезной модели, промышленного образца - в ст. 1358, способы использования товарного знака - в ст. 1484 ГК РФ и т.д.
При этом следует учитывать, что все содержащиеся в этих статьях перечни правомочий являются не закрытыми, не исчерпывающими. Кроме того, любой способ такого использования является делимым, а потому лицензионный договор может предусматривать предоставление лишь части такого правомочия.
Сами правомочия (способы использования) могут быть указаны в лицензионном договоре либо конкретно, по отдельности, либо общим способом.
Возможно указание о том, что по лицензионному договору предоставляются либо все правомочия, принадлежащие лицензиару, либо все правомочия за исключением некоторых, указываемых конкретно.
Аналогичные нормы содержатся в ГК РФ в отношении договоров, включающих вещно-правовые элементы: залог (ст. 353), аренду (ст. 617), жилищный наем (ст. 675).
Как известно, переход исключительного права от прежнего правообладателя к новому может происходить как независимо от воли прежнего правообладателя, так и по его воле. В последнем случае происходит отчуждение исключительного права по договору.
Понятие "переход", употребленное в п. 7, включает как переход независимо от воли прежнего правообладателя, так и передачу права.
Вместе с тем п. 7 не решает вопрос о том, как должен осуществляться этот переход (передача) права при наличии действующего лицензионного договора: с согласия лицензиата или без его согласия. Этот вопрос должен решаться на основе норм гл. 24 ГК РФ "Перемена лиц в обязательстве".
В тех случаях, когда отношения, возникшие на основе лицензионного договора, неразрывно связаны с личностью лицензиара, п. 7 не может применяться.
1. В п. 1 установлено, что лицензионные договоры делятся на два вида: простая (неисключительная) лицензия и исключительная лицензия.
При этом термин "лицензия" применяется как синоним термина "лицензионный договор".
Редакция п. 1 является неудачной: выражение "лицензионный договор может предусматривать", сопровождаемое определенным перечнем, предполагает, что последующий перечень не является исчерпывающим. Тем не менее, отсутствие в приводимом перечне указания на открытый характер перечня, а также норма, содержащаяся в п. 2, позволяют сделать вывод, что никаких иных лицензионных договоров существовать не может.
Нельзя не отметить, что на практике встречаются договоры, именуемые договорами о частичной уступке права, одна из сторон которых именуется "лицензиат". Однако по своей сути эти договоры не являются лицензионными, их следует относить к договорам об отчуждении исключительных прав.
2. Для ограничения простой лицензии от исключительной законодатель избрал следующий критерий: сохранение или несохранение за лицензиаром права "выдачи лицензий другим лицам".
Прежде всего отметим, что под лицензиями, выдаваемыми другим лицам, имеются в виду только те лицензии, которые предусматривают использование охраняемых объектов теми же способами, что указаны в лицензионном договоре: те лицензии другим лицам, которые предусматривают предоставление права использования иными способами, во внимание приниматься не должны.
Но даже с отмеченной оговоркой применение указанного критерия для отграничения простой лицензии от исключительной может оказаться неточным и вводить в заблуждение.
Действительно, предположим, что в лицензионном договоре будет прямо указано, что "лицензиар не вправе выдавать лицензии другим лицам". Достаточно ли будет такого указания для того, чтобы считать выданную лицензию исключительной? Ведь такая формулировка, содержащаяся в лицензионном договоре, не исключает того, что лицензиар до заключения данного договора уже выдал 10 лицензий другим лицам. Не исключает такая формулировка и того, что лицензиар, являясь крупной коммерческой организацией, сам изготавливает и реализует предмет лицензии, а лицензиату предоставил право изготавливать и продавать, например, всего 10 экземпляров охраняемых объектов в год.
Во всех таких случаях грань между исключительной и неисключительной лицензиями стирается. Между тем такая грань должна существовать, ибо законодатель, разделив лицензионные договоры на два вида, указал тем самым на наличие между ними принципиальных различий.
3. Эти различия выводятся из самих терминов - "исключительный" и "неисключительный". Исключительное право на использование, предоставляемое лицензиату по исключительной лицензии, означает, что лицензиат не только имеет право использовать охраняемый объект; он имеет также право запрещать использование этого объекта любым другим лицам. Под этими другими лицами имеются в виду не только все третьи лица, но и сам лицензиар. Получив это право на использование, лицензиат вправе "исключить" всех других лиц из круга пользователей. Полученное им право становится не относительным, действующим только в рамках лицензионного договора; оно становится абсолютным и исключительным, подобным праву собственности. Это право становится "собственным", "своим" правом лицензиата.
Получив это право на основе исключительной лицензии, лицензиат может предъявлять иски о защите "своего" права к любым третьим лицам, нарушающим его право. При этом нарушитель права не может ссылаться на то, что он получил право на использование охраняемого результата по другому лицензионному договору, заключенному им (нарушителем) с лицензиаром (правообладателем): такой другой лицензионный договор не мог быть заключен по закону, а потому - если он все же заключен - он является ничтожной сделкой, т.е. считается недействительным, причем недействительность его не должна устанавливаться в суде (ст. 166 ГК РФ).
4. В отличие от этого простая (неисключительная) лицензия предоставляет лицензиату только право на использование охраняемого объекта. Это право существует только в рамках договорных отношений между лицензиаром и лицензиатом. Оно не приводит к появлению у лицензиата каких-либо абсолютных, исключительных прав. С нарушителями исключительного права на использование вправе бороться только лицензиар - владелец исключительного права.
5. Возможность предъявления лицензиатом иска к нарушителю исключительного права на объект лицензии, иска о запрещении использования этого объекта и применения к нарушителю других мер защиты гражданских прав - принципиальное, качественное отличие лицензиата, получившего исключительную лицензию, от лицензиата, получившего неисключительную лицензию.
Это так называемый "прямой" иск к нарушителю интеллектуальных прав. Он может быть предъявлен к любому лицу, даже к самому лицензиару (аналогичная норма - ст. 305 ГК РФ).
Это право на защиту лицензиатом своих исключительных прав от действий любых лиц составляет суть исключительных прав лицензиата; оно не может быть отделено от самого исключительного права лицензиата. См. также п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".
Право обладателя исключительной лицензии на защиту полученных им прав при нарушении их третьими лицами указано также в ст. 1254 ГК РФ (см. коммент. к ней).
6. Права лицензиата, получившего исключительную лицензию, всегда являются более узкими, чем исключительные права правообладателя. Эти права можно сравнить с вещными правами, которые всегда являются более ограниченными, чем право собственности.
7. Права, полученные лицензиатом по исключительной лицензии, могут быть ограничены по договору. В нем может быть указано, например, что право использования (в пределах действия этой лицензии) имеют также те лицензиаты, с которыми лицензионные договоры были заключены ранее, а также сам лицензиар (правообладатель). При этом, очевидно, должны быть указаны и пределы, в которых объект лицензии может быть использован лицами, не являющимися обладателями исключительного права на использование.
8. В п. 2 содержится презумпция: предоставляемая лицензия предполагается простой (неисключительной). Эта презумпция применяется, если вид лицензионного договора в нем вовсе не указан либо обозначен неясно.
Лицензия считается исключительной, либо если об этом прямо указано в договоре ("Лицензиару предоставляются исключительные права" и т.д.), либо если этот вывод вытекает из совокупности условий договора, или вообще следует из толкования договора (ст. 431 ГК РФ).
Следует считать, что лицензия должна считаться исключительной и при наличии в договоре положения о том, что "лицензиар не вправе выдавать (аналогичных) лицензий третьим лицам".
9. В п. 3 содержится норма, являющаяся повторением - применительно к лицензионным договорам - общей нормы, содержащейся в п. 3 ст. 424 ГК РФ, относящейся к возможности заключения смешанных договоров.
Эта норма не несет правовой нагрузки; кроме того, важно отметить, что она не должна пониматься и толковаться ограничительно: в лицензионном договоре могут содержаться различные условия, касающиеся не только способов использования объекта лицензии, но и сроков, а также территории использования этого объекта.
В ГК РФ нет никаких запретов заключения смешанных договоров, включающих элементы лицензионного договора и договора об отчуждении исключительных прав (например, по истечении определенного срока).
1. В п. 1 коммент. ст. установлена общая обязанность лицензиата представлять лицензиару отчеты об использовании объекта лицензии. Такая обязанность не возлагается на лицензиата только в том случае, если договор прямо освобождает его от представления таких отчетов. По своей сути эта обязанность сходна с обязанностью агента представлять отчеты об исполнении договора агентирования (ст. 1008 ГК РФ).
Если в лицензионном договоре, который прямо не освобождает лицензиата от представления таких отчетов, отсутствуют условия, касающиеся содержания отчетов, сроков и порядка их представления, то такие отчеты лицензиат обязан представлять только по требованию лицензиара и, вероятно, в произвольной форме. Споры, касающиеся содержания этих отчетов, периодичности, сроков их представления, относятся к категории споров по исполнению договора (гл. 22).
2. Пункт 2 предусматривает, что лицензиар обязан воздерживаться от любых действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленных ему по лицензии прав по использованию объекта лицензии. О каких именно специфических действиях лицензиара, которыми он может "навредить" лицензиару, идет речь, представить довольно трудно.
Следует считать, что данная норма всего лишь повторяет некоторые общие принципы исполнения договорных обязательств (например, ст. 309 ГК РФ - принцип надлежащего исполнения) или даже общие принципы осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ - принцип разумности и добросовестности).
3. Пункт 3 регламентирует действия лицензиата по использованию объекта лицензии за пределами тех прав, которые предоставлены лицензиату по лицензионному договору. Некоторые из этих действий прямо указаны: использование объекта лицензии способом, не предусмотренным лицензионным договором, а также использование объекта лицензии после прекращения действия договора.
Если такие действия являются нарушениями исключительного права лицензиата, они влекут для лицензиата ответственность, "установленную настоящим Кодексом, другими законами или договором".
Поскольку в п. 3 речь идет об ответственности за нарушения, совершенные за пределами действия лицензионного договора, т.е. о бездоговорной ответственности, то указание на то, что меры такой ответственности определяются "настоящим Кодексом" и "другими законами", возражений не вызывает.
Вместе с тем в п. 3 указывается, что ответственность за такие внедоговорные правонарушения может устанавливаться и "договором". Данное указание является ошибочным: никакой договор, даже лицензионный, не может регулировать бездоговорной ответственности.
Если в лицензионном договоре предусмотрено, например, что "за любое использование объекта лицензии, не входящее в сферу действия настоящего договора, лицензиат обязуется возместить убытки лицензиара в двойном размере", это условие договора должно считаться ничтожным как выходящее за пределы договора.
С другой стороны, если в лицензионном договоре предусмотрено право лицензиата издавать произведение тиражом до 10 000 экземпляров с уплатой вознаграждения лицензиару в размере 10% цены каждого экземпляра, "а в случае превышения указанного тиража уплачивается двойной размер вознаграждения", следует считать, что превышение тиража входит в сферу действия лицензионного договора и никакие меры бездоговорной ответственности за превышение тиража к лицензиату не могут быть применены.
4. Норма, содержащаяся в п. 4, соответствует общим нормам, касающимся расторжения договора, которые содержатся в п. 3 ст. 450 и в п. 5 ст. 453 ГК РФ; она должна применяться с учетом этих общих норм.
В соответствии с п. 3 ст. 450 договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом. Пункт 4 как раз и является таким законом.
Пункт 5 ст. 453 указывает на то, что если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Следовательно, содержащееся в п. 4 указание о праве лицензиара потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора, должно применяться лишь в том случае, если нарушение договора лицензиатом является "существенным". Понятие существенного нарушения договора раскрывается в абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ.
5. Содержащаяся в п. 4 норма, в соответствии с которой лицензиар вправе односторонне расторгнуть договор о предоставлении права использования авторского произведения или объекта смежных прав "при нарушении лицензиатом обязанности уплатить лицензиару в установленный договором срок вознаграждения за предоставление права использования", является специальной, исключительной нормой закона. Поэтому, как и любые исключительные нормы права, она должна толковаться ограничительно. В частности, это означает, что она может быть применена только при невыплате вознаграждения (а не при просрочке его выплаты); причем имеется в виду вознаграждение целиком, а не какая-либо его отдельная часть.
Совершенно очевидно, что, вводя эту норму, законодатель имел в виду повышенную защиту интересов экономически более слабой стороны. А такой стороной в рассматриваемых договорах являются только автор и артист-исполнитель. Поэтому логично ограничить применение этой нормы теми случаями, когда лицензиарами являются авторы и артисты-исполнители.
6. Пункт 4 может быть применен по аналогии и к другим лицензионным договорам, в которых лицензиарами являются авторы результатов интеллектуальной деятельности.
1. Наиболее близким аналогом сублицензионного договора является договор коммерческой субконцессии (ст. 1029 ГК РФ), некоторые нормы которого содержат более подробное регулирование. Они могут применяться по аналогии к сублицензионному договору.
2. Сублицензионный договор может быть заключен только при письменном согласии лицензиара (даже если сам лицензионный договор был заключен устно). Такое согласие может относиться только к части объекта лицензии и только к части прав, предоставленных по лицензионному договору. Это согласие может быть получено лицензиатом как при заключении лицензионного договора, так и после этого. Данная норма не предписывает включение этого согласия в структуру лицензионного договора, а также его государственную регистрацию.
3. Содержание сублицензионного договора аналогично содержанию лицензионного договора: лицензиат предоставляет сублицензиату право использования охраняемого объекта. ГК РФ содержит наименование только одной стороны такого договора: сублицензиат - сторона, которой предоставляются права. Что касается другой стороны, то ее целесообразно именовать "лицензиар", ссылаясь при этом на лицензионный договор и указывая, что лицензиар является лицензиатом по лицензионному договору.
4. В п. 2 повторяется общеправовой принцип: "Никто не может передать больше прав, чем он сам имеет".
В этой связи сублицензиату могут быть предоставлены права только на объект лицензионного договора и только те права, которые указаны в лицензионном договоре, с ограничениями, касающимися пределов предоставляемых прав, способов и сроков использования. Формулировки, содержащиеся в п. 2, должны толковаться расширительно: сублицензионный договор не может выходить за пределы условий, указанных в лицензионном договоре.
С другой стороны, как указывалось, согласие лицензиара по лицензионному договору, касающееся возможности заключения сублицензионного договора, может относиться только к части объекта лицензии и только к некоторым правам, предоставленным по лицензии.
Условия о предоставлении сублицензиату прав за этими пределами являются ничтожными.
5. В п. 3 содержится одно правило, касающееся срока действия сублицензионного договора, заключенного на срок, превышающий срок действия лицензионного договора: такой договор считается заключенным на срок действия лицензионного договора. Эта норма означает, что такой договор не считается ничтожным, но срок его действия сокращается.
Вместе с тем нельзя исключать того, что сублицензиат потребует расторжения договора, обнаружив, что он будет действовать более краткий срок, например, на основании ст. 179 ГК РФ (обман).
В остальном срок действия сублицензионного договора регулируется общими нормами ГК РФ (ст. 425).
Но если сублицензиат осуществляет такое использование, а лицензиару указанное вознаграждение не поступает, он может предъявить претензии только к своему лицензиату, а не к сублицензиату. В этом и состоит смысл основной нормы п. 4.
Однако лицензионный договор может предусматривать иное, а именно право лицензиара по лицензионному договору предъявить требования непосредственно к сублицензиату, несмотря на то что он не является его договорным партнером.
Норма, содержащаяся в п. 4, не регулирует вопросов о том, кто может предъявить требования к сублицензиату за совершение им действий, выходящих за пределы сублицензионного договора. Таким лицом всегда является обладатель исключительного права на использование охраняемого объекта.
7. В п. 5 указывается на то, что к сублицензионному договору применяются содержащиеся в ГК РФ нормы, касающиеся лицензионных договоров. Это, в частности, означает, что сублицензионные договоры бывают двух видов (ст. 1236). Из этой нормы вытекает и то, что сублицензионные договоры подлежат государственной регистрации в том случае, если такая регистрация предусмотрена для лицензионных договоров.
8. На основе сублицензионного договора может быть заключен последующий сублицензионный договор. Число звеньев в "цепочке" таких договоров закон не ограничивает.
Данная статья, по сути, дает определение принудительной лицензии, которая может выдаваться в случаях, предусмотренных в ГК РФ. Это - осуществляемое против воли правообладателя по решению суда предоставление права использования охраняемого объекта. Право использования предоставляется тому заинтересованному лицу, которое обратится в суд. Суд определяет также сферу (условия) такого использования.
Принудительная лицензия может относиться только к результатам интеллектуальной деятельности (а не к другим объектам, охраняемым на основе разд. VII ГК РФ).
Если предусмотренные в ГК РФ условия выдачи принудительной лицензии имеются в наличии, суд обязан вынести решение о выдаче принудительной лицензии. Поэтому употребленное в коммент. ст. выражение "суд может... принять решение" является неточным.
1. В п. 1 содержится определение того объекта, которому посвящена коммент. ст. Это - сложный объект, включающий несколько результатов интеллектуальной деятельности.
Само по себе данное определение очень широкое, под него подпадает огромное число РИД (в частности, песни, которые состоят из двух авторских произведений - музыки и слов).
В п. 1 содержатся дополнительные признаки такого объекта, позволяющие сузить данное определение. Таких дополнительных признаков два.
Во-первых, должно иметься лицо, организовавшее создание такого сложного объекта. Это означает, что если такого "организатора" нет, нормы коммент. ст. не должны применяться. Во-вторых, в п. 1 содержится перечень таких сложных объектов, включающих четыре категории: 1) аудиовизуальные произведения, в том числе кинофильмы (ст. 1263 ГК РФ); 2) театрально-зрелищные представления; 3) мультимедийные продукты; 4) единые технологии (ст. 1264 ГК РФ).
Указанный перечень сформулирован как исчерпывающий. Поэтому нормы ст. 1240 на иные охраняемые объекты не должны распространяться, даже если имеется "лицо, организовавшее создание сложного объекта".
2. Понятия "театрально-зрелищного представления" в ГК РФ не значится. Если такое представление записано на материальный носитель, появляется аудиовизуальное произведение, к которому должны применяться нормы как ст. 1240, так и ст. 1263.
Что касается театрально-зрелищного представления самого по себе, то к нему нормы коммент. ст. не могут быть применены по самой своей сути.
3. Понятия "мультимедийного продукта" ГК РФ не содержит. Поэтому к такому сложному объекту нормы ст. 1240, являющиеся специальными нормами, применимы лишь при отсутствии споров и сомнений по вопросу о том, что данный объект относится к категории мультимедийных продуктов.
4. Как вытекает из ст. 1542 ГК РФ, единая технология может включать не только РИД, но и другие объекты.
В этой связи нормы коммент. ст. должны применяться к сложным объектам, включающим не только охраняемые РИД, но и другие объекты.
6. В абз. 1 п. 1 указывается, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право на использование РИД, включенных (или включаемых) в состав этого сложного объекта на основании договоров с обладателями исключительных прав на соответствующие РИД.
Ни в данной норме, ни вообще в коммент. ст. нет никаких указаний на то, возникают ли какие-либо права на сам этот сложный объект. Одним-единственным исключением является норма, содержащаяся в п. 4 коммент. ст.
Несмотря на такое "умолчание", из коммент. ст. не может быть сделан вывод о том, что на сам сложный объект не возникает никаких исключительных прав, а также о том, что использование сложного объекта всегда является использованием РИД, вошедших в состав этого объекта.
Вместе с тем, содержащееся в п. 1 указание на то, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает права на использование входящих в его состав РИД по договору, означает, что сама по себе организационная (организаторская) деятельность этого лица никаких прав на такие РИД на это лицо не переносит: по закону никаких прав у этого лица не возникает. Эта норма, однако, не затрагивает норм о переходе прав на служебные РИД (ст. 1295 ГК РФ и др.).
7. В абз. 2 п. 1 установлена презумпция, заключающаяся в том, что при отсутствии иного договор, который заключается между "организатором" создания сложного объекта и лицом, которое создало или создает РИД специально для включения в такой сложный объект, считается договором об отчуждении исключительных прав (а не лицензионным договором).
Если же результат интеллектуальной деятельности не был специально создан для включения в состав такого сложного объекта, применяется противоположная презумпция: заключенный договор считается лицензионным (п. 3 ст. 1233 ГК РФ).
Разумеется, при наличии прямых указаний в договоре о характере заключенного договора указанная презумпция опровергается либо подтверждается текстом договора.
8. В абз. 3 п. 1 содержится презумпция о том, что лицензионный договор, касающийся использования РИД в составе сложного объекта, предоставляет лицензиату право использования на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права.
О понятии "территория действия исключительного права" см. пп. 7-9 коммент. к ст. 1235 ГК РФ.
9. В п. 2 содержится императивная норма, в соответствии с которой лицензионный договор, заключаемый между лицом, организовавшим создание сложного объекта, и обладателем исключительного права на РИД, касающийся использования данного РИД в составе сложного объекта, всегда считается договором исключительной лицензии, заключенным на весь срок действия исключительного права, на всей территории их действия и с предоставлением лицензиату всех прав на использование РИД в составе сложного объекта. Любые ограничения предмета такой лицензии ничтожны, недействительны, даже если они будут прямо указаны в договоре.
10. Только после рассмотрения нормы, содержащейся в п. 2, можно вернуться в оговорке, указанной в абз. 3 п. 1.
Из этой оговорки следует, что презумпция о том, что лицензионный договор, предусматривающий использование РИД в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права, является опровергаемой: она действует только в том случае, если договором не предусмотрено иное.
Таким образом, имеется противоречие между нормой абз. 3 п. 1, которая сформулирована как диспозитивная, и нормой п. 2, которая изложена в качестве императивной. В этой связи следует считать, что в абз. 3 п. 1, да и вообще в п. 1, речь идет о лицензионных договорах, касающихся использования РИД не только в составе сложного объекта, но и иным образом. При этом такие договоры могут предусматривать исключения из предоставляемых прав использования. Однако в соответствии с п. 2 такие исключения, ограничивающие право использования РИД в составе сложного объекта, являются недопустимыми.
Любые иные толкования данного противоречия приводят к необходимости признания ошибки законодателя, а такого толкования (reductio ad absurdum), как известно, следует избегать.
11. В соответствии с п. 3 коммент. ст., если РИД используется в составе сложного объекта, то за автором такого результата сохраняются право авторства и иные личные права. Практически это означает обязанность указания имени автора при использовании сложного объекта.
Если исходить из того, что использование сложного объекта является одновременно использованием РИД, который вошел в сложный объект, то данная норма является повторением общих положений, содержащихся в ст. 1226 и 1228 ГК РФ, а потому не имеет правовой нагрузки.
Значение этой нормы проявляется в тех случаях, когда использование сложного объекта не сопровождается использованием включенного в него, ранее использованного в нем РИД. И в этих случаях имя автора РИД должно указываться.
12. В п. 4 установлено, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, получает право указывать свое имя, если оно само использует этот объект, или требовать указания своего имени от других лиц, использующих такой объект. По сути в этом и состоит смысл нормы, хотя формулировки, примененные здесь, далеки от совершенства.
Следует отметить, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, не считается автором этого объекта: абз. 2 п. 1 ст. 1228 ГК РФ организационные действия не относятся к творческим действиям.
Тем не менее, п. 4 закрепляет за таким лицом особое "право на имя".
13. В п. 5 содержится оговорка, относящаяся к одной разновидности сложных объектов, а именно к единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета.
Указывается, что если в гл. 77 ГК РФ в отношении этой разновидности сложных объектов содержатся нормы, отличающиеся от имеющихся в коммент. ст., то подлежат применению нормы гл. 77.
Отметим, что в п. 1 говорится о "единой технологии" как одной из категорий сложных объектов, а п. 5 относится к части этой категории - к единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета.
В коммент. ст. устанавливается, что переход исключительных прав к другому лицу без договора допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом.
Реализация этой нормы осложняется в связи с тем, что ГК РФ и другие законы не содержат норм, относящихся к бездоговорному переходу исключительных прав как таковых (хотя отдельные упоминания, касающиеся некоторых категорий объектов, на которые возникают исключительные права, в законах упоминаются).
В этой связи к переходу исключительных прав должны применяться нормы, относящиеся к переходу права собственности на имущество и к переходу имущественных прав, поскольку объекты исключительных прав могут быть отнесены к общей категории имуществ, а исключительные права - к общей категории имущественных прав.
Это подтверждает и сам текст данной статьи: переход исключительного права без договора имеет место, в частности, при наследовании, реорганизации юридического лица, а также при обращении взыскания на имущество правообладателя.
1. Статьи 1242-1244 ГК РФ посвящены понятию и деятельности организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами.
В них рассматриваются договорные и квазиоговорные (возникающие на основе закона) отношения с участием таких организаций.
Аналогом этих отношений являются отношения по доверительному управлению имуществом (гл. 53 ГК РФ).
Сходство проявляется даже в употреблении одинакового термина - "управление", который отражает специфику этих отношений и не имеет ничего общего с понятием управления, применяемым в сфере административных, властных отношений.
Более того, назвав договор договором доверительного управления имуществом, - стороны могут воспользоваться нормами гл. 53 ГК РФ для достижения тех же целей, что предусмотрены в ст. 1242 и 1243 ГК РФ.
Это создает возможность разного правового регулирования одинаковых общественных отношений, что, конечно, нежелательно.
Разумеется, в настоящее время некоторые нормы гл. 53 ГК РФ могут применяться по аналогии к отношениям, регулируемым ст. 1242-1244 ГК РФ.
2. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. дается определение организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и (или) смежными правами, и указывается основное направление деятельности такой организации.
Организация по управлению правами на коллективной основе - это некоммерческая организация, основанная на членстве. Следовательно, такая организация не должна преследовать извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не вправе распределять полученную прибыть между участниками (членами).
3. Может ли такая организация вообще заниматься предпринимательской деятельностью? Поскольку прежде законодательство (абз. 1 п. 1 ст. 45 Закона РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах") прямо устанавливало, что "организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, не вправе заниматься коммерческой деятельностью", а новое законодательство такой оговорки не содержит, следовательно, исходя из принципа исторического толкования правовых норм, следует считать, что такие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность.
4. Содержащееся в абз. 1 п. 1 коммент. ст. указание на то, что данная организация "основана на членстве", может пониматься двояко. В соответствии с некоторыми нормами в ГК РФ "членство" (участие) в юридическом лице означает возникновение между этим участником и юридическим лицом особых обязательственных отношений (например, ст. 166 ГК РФ - членство в потребительском кооперативе). Тот же смысл имеет содержащееся в ст. 118 ГК РФ указание о том, что фондом считается некоммерческая организация, "не имеющая членства": это означает, что у учредителей фонда не возникает никаких особых прав и обязанностей по отношению к фонду.
Однако в других случаях "членство" (участие) в юридическом лице означает, что этот участник не может быть участником других подобных юридических лиц (ст. 107 ГК РФ - производственный кооператив; ст. 69 ГК РФ - полное товарищество).
Следует считать, что в данном случае понятие "членства" имеет это последнее значение.
"Членство" обладателей авторских и смежных прав в этих организациях возникает только на основе договоров, указанных в п. 3 коммент. ст. Без заключения таких договоров никакого "членства" не может возникать. Если такой договор заключается с тем автором или обладателем смежных прав, который не желает или не может стать "членом" данной организации (например, потому, что состоит в другой аналогичной организации), такой договор не может содержать никаких дискриминационных положений по сравнению с договором, заключенным с "членом" данной организации, и вообще лишать его каких-либо прав или возлагать на него какие-либо дополнительные обязанности в связи с тем, что он не является "членом".
5. Как следует из абз. 1 п. 1 коммент. ст., организации по управлению правами на коллективной основе действуют в соответствии с полномочиями, которые они получают от правообладателей - от авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и иных обладателей авторских и смежных прав.
Указанные права предоставляются организации по управлению правами на коллективной основе в следующих двух случаях, указанных в абз. 1 п. 1 коммент. ст.:
1) когда осуществление этих прав в индивидуальном порядке затруднено;
2) когда ГК РФ допускает использование авторских произведений и объектов смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения.
6. Первый случай относится к праву использования объекта, на который существует исключительное право.
Правообладатель предоставляет указанной организации полномочия по управлению своими правами только в тех случаях, когда осуществление этих прав в индивидуальном порядке затруднено.
Это последнее слово - "затруднено" - является ключевым в данной норме. "Затруднено" означает либо нецелесообразность, либо даже практическую невозможность заключения отдельных лицензионных договоров с отдельными пользователями.
Известно, что подобные "затруднения" обычно касаются не любых авторских произведений и объектов смежных прав, а только некоторых их категорий, причем только в отдельных сферах использования охраняемых объектов.
Например, автор комментария к Гражданскому кодексу в состоянии сам проследить за тем, кто и как издает и продает этот комментарий, у него не возникает затруднений при заключении индивидуальных договоров с пользователями и потому в отношении этого объекта нет потребности передавать права на него в систему коллективного управления. В таком же положении находятся театральные спектакли, балеты, оперы и другие музыкальные произведения "больших" форм. Более того, такие объекты по закону не могут попадать в систему коллективного управления.
Иначе обстоят дела с произведениями "малых" форм. К ним относятся, прежде всего, песни, а также иные небольшие музыкальные, сценические и литературные произведения. Такие произведения обычно включаются в систему коллективного управления, поскольку число их пользователей огромно, использование их носит зачастую разовый характер, а потому заключение в отношении таких произведений индивидуальных лицензионных договоров явно "затруднено".
Важно подчеркнуть, что этот критерий включения охраняемых объектов в систему коллективного управления (наличие или отсутствие затруднений при заключении индивидуальных лицензионных договоров) должен учитываться и применяться и в отношении произведений, указанных в подп. 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ.
7. Второй случай, когда допустимо коллективное управление, относится к той сфере использования охраняемых объектов, в которой исключительное право не действует, где оно заменено правом на получение вознаграждения. Эти случаи перечислены в подп. 2-6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ.
8. Содержащаяся в абз. 2 п. 1 коммент. ст. норма устанавливает, что даже если в определенной сфере и для определенных случаев использования охраняемых объектов создана и действует организация по управлению правами на коллективной основе, другие юридические лица и граждане вправе осуществлять представительство интересов обладателей авторских и смежных прав.
Из этой нормы хотя и косвенно, но со всей очевидностью вытекает, что деятельность организации по управлению правами на коллективной основе является разновидностью деятельности по представительству интересов правообладателей, а само "управление правами" есть разновидность представительства (ст. 182-184 ГК РФ).
9. В п. 2 коммент. ст. разъясняется, что сфера деятельности организации по управлению правами на коллективной основе может относиться к одному, нескольким или ко всем объектам авторских и смежных прав, к одному, нескольким или ко всем видам этих прав.
Эта норма не затрагивает вопроса о возможности существования двух или большего числа таких организаций, деятельность которых относится к одному и тому же виду объектов и к одному и тому же виду прав. Прямой - положительный - ответ на этот вопрос вытекает из абз. 2 п. 3 ст. 1244 ГК РФ: существование в подобных случаях двух или большего числа подобных организаций является допустимым.
10. Пункт 3 посвящен основаниям возникновения у организаций по управлению правами на коллективной основе полномочий "управлять" соответствующими правами.
Как следует из этого пункта, единственным таким основанием являются договоры, заключаемые этими организациями с правообладателями. Иными словами, из закона никаких таких полномочий не возникает. Исключение составляют указанные в п. 3 ст. 1244 ГК РФ случаи, относящиеся к аккредитованным организациям: тогда полномочия у аккредитованных организаций возникают в силу закона.
11. В абз. 1 п. коммент. ст. указывается, что такие договоры заключаются в письменной форме. Несоблюдение этого условия не делает заключенный договор недействительным, однако влечет неблагоприятные последствия, указанные в п. 1 ст. 162 ГК РФ.
12. Сами эти договоры именуются договорами о передаче полномочий по управлению правами. Содержание этих договоров раскрывается в пп. 4 и 5 коммент. ст., а также в п. 1, 3 и 4 ст. 1243 ГК РФ.
13. Первая фраза абз. 2 п. 3 коммент. ст. содержит норму, указывающую на возможность заключения договоров о передаче полномочий как с членами этой организации, так и с иными правообладателями, не являющимися ее членами.
Эту фразу следует понимать таким образом, что организация имеет право заключать такие договоры не только с лицами, являющимися ее учредителями, но и с иными лицами.
Из этой фразы нельзя делать вывод о том, что договоры, заключаемые с членами этой организации, должны отличаться от договоров, заключаемых с иными лицами. Более того, как уже отмечалось в ч. 4 коммент. к данной статье, договоры с членами такой организации должны быть идентичны договорам с "нечленами".
Эта норма, таким образом, приравнивает данные договоры к публичным (ст. 426 ГК РФ), но термин "публичный договор" не применяется, потому что в публичном договоре сторона, на которую закон возлагает обязанность заключить договор, всегда является коммерческой, а в данном случае организация коллективного управления является некоммерческой.
Вместе с тем нет никаких сомнений в том, что правила, содержащиеся в ст. 426 ГК РФ, могут и даже должны применяться по аналогии к рассматриваемым договорам.
Что касается норм, содержащихся в ст. 445 и 446 ГК РФ, то они применимы к рассматриваемым договорам прямо, а не по аналогии.
15. В третьей фразе абз. 2 п. 3 коммент. ст. указывается, что полномочия указанных организаций по управлению правами могут основываться также на договоре, заключенном с другой организацией, управляющей правами на коллективной основе, в том числе с иностранной организацией. Это так называемые договоры о взаимном представительстве интересов.
По сути, в таких случаях во взаимоотношениях, возникающих между правообладателем и пользователем (лицензиатом), появляется не один, а два посредника. Однако наличие двух посредников в тех случаях, когда дело касается использования иностранных авторских и смежных прав в России (или использования за рубежом российских авторских и смежных прав), оправданно и необходимо.
Вместе с тем, во взаимоотношениях внутри страны наличие двух посредников необоснованно ущемляет интересы правообладателей.
16. В первой фразе абз. 2 п. 3 коммент. ст. указывается на применимость к рассматриваемым договорам общих положений ГК РФ об обязательствах и договорах.
Поскольку нет никаких сомнений в том, что заключение таких договоров правообладателями является проявлением их правомочия распоряжения исключительным правом, следует признать, что данная норма повторяет п. 2 ст. 1233 ГК РФ и потому не имеет особой правовой нагрузки.
В тех случаях, когда договоры, указанные в п. 3 коммент. ст., имеют признаки договоров присоединения, к ним применимы нормы ст. 428 ГК РФ.
17. Вторая фраза абз. 3 п. 3 коммент. ст. указывает на то, что к рассматриваемым договорам не применяются специальные положения, касающиеся договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров. Из этой нормы логично сделать вывод о том, что рассматриваемые договоры не являются ни договорами об отчуждении исключительных прав, ни лицензионными договорами.
Тем не менее, нет никаких сомнений в том, что в этих договорах уже содержатся многие условия, включающиеся затем в лицензионные договоры, которые впоследствии заключаются организацией коллективного управления с пользователями (п. 1 ст. 1243 ГК РФ).
18. В п. 4 коммент. ст. содержится важная норма, в соответствии с которой сами организации по коллективному управлению правами не имеют права использовать те объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы им в управление.
По своей сути эта норма аналогична общей норме, содержащейся в п. 3 ст. 182 ГК РФ: "Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично".
Норма, содержащаяся в п. 4 коммент. ст., распространяется и на случаи, когда переданные в коллективное управление объекты могут использоваться свободно, но с выплатой вознаграждения правообладателю.
Из ст. 1243 ГК РФ с очевидностью следует, что у организации по управлению правами на коллективной основе возникает право заключать лицензионные договоры (и договоры о выплате вознаграждения) с пользователями и совершать определенные действия по исполнению этих договоров. Это относительные права такой организации; эти права осуществляются в относительных (договорных) отношениях.
А в п. 5 ст. 1242 ГК РФ речь идет о неких правах на защиту, реализуемых во внедоговорных (абсолютных) отношениях. Эти права могут возникать у организаций коллективного управления лишь в том случае, если они получили от правообладателей не только право на заключение и исполнение соответствующих лицензионных договоров (и договоров о выплате вознаграждения), но и какие-то дополнительные права.
Эти дополнительные права не могут возникать просто в силу закона (например, только потому, что выступающий в заключенном договоре партнер правообладателя именует себя "организацией по управлению правами на коллективной основе"). Эти дополнительные права должны быть переданы (предоставлены) самим правообладателем.
Ориентирами при формулировке в договоре этих дополнительных прав могут быть нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1107 ГК РФ ("Агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора"), а также в п. 1 ст. 1020 ГК РФ ("Доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных договором доверительного управления имуществом, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление").
При этом приходится учитывать и норму, содержащуюся в п. 2 ст. 1243 ГК РФ, которая касается права правообладателя заключать лицензионные договоры непосредственно с пользователями.
Поэтому нормы п. 5 коммент. ст. могут применяться только при условии включения в договор между организацией по коллективному управлению и правообладателями указанных выше дополнительных условий.
20. В абз. 1 п. 5 коммент. ст. говорится о праве организации по коллективному управлению на совершение различных юридических действий, необходимых для защиты переданных им прав. В число этих действий включаются действия по предъявлению требований в суде.
Представляется, что под требованиями, которые могут заявляться в суд, имеются в виду исковые требования, заявляемые такой организацией и касающиеся прежде всего выплаты компенсации или возмещения убытков, причиненных использованием этих прав без заключения договоров, указанных в п. 1 ст. 1243 ГК РФ. Однако эти требования не могут состоять в обязании заключить такой договор.
Что касается иных юридических действий, то это прежде всего различные письма - предупреждения об имевших место случаях нарушения прав, которые могут содержать предложения о добровольном возмещении убытков (выплате компенсации) и о заключении договоров, предусмотренных в п. 1 ст. 1243 ГК РФ.
Все указанные выше юридические действия организация по коллективному управлению вправе осуществлять либо от имени правообладателей, либо от себя лично. Очевидно, что даже в этом последнем случае организация по коллективному управлению по запросу суда или другой стороны обязана сообщить имена (наименования) правообладателей, которые предали ей права.
21. В абз. 2 п. 5 коммент. ст. содержатся некоторые добавления, касающиеся аккредитованных организаций: они также имеют право, действуя от имени неопределенного круга правообладателей, предъявлять в суде требования, необходимые для защиты тех прав, управление которыми осуществляют такие организации.
Таким образом, под выражением "права, переданные в управление организации по коллективному управлению", понимаются права конкретных правообладателей, а "права, управление которыми осуществляет аккредитованная организация", - это права неопределенного круга правообладателей.
Эти выражения следует запомнить, поскольку они имеют разное правовое значение, несмотря на их идентичность с точки зрения русского языка. Здесь законодатель поднялся до вершин "языка Эзопа".
22. В употребляемом в п. 5 коммент. ст. выражении "предъявлять требования в суде" под словом "суд" имеется в виду суд общей юрисдикции, арбитражный суд или третейский суд - п. 1 ст. 11 ГК РФ.
23. Хотя из абз. 2 п. 5 коммент. ст. прямо не вытекает право аккредитованной организации совершать от имени неопределенного круга лиц юридические действия, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет эта организация (кроме предъявления требований в суде), следует полагать, что аккредитованная организация имеет такое право.
24. В п. 6 коммент. ст. содержится стандартная оговорка о том, что различные правовые вопросы, касающиеся создания и деятельности организаций по коллективному управлению, могут регулироваться в других нормах ГК РФ и в законах о некоммерческих организациях.
Большое значение должен иметь типовой устав аккредитованной организации (п. 7 ст. 1244 ГК РФ).
Разумеется, остальные вопросы могут быть урегулированы в учредительных документах отдельных организаций по коллективному управлению, на что указано в п. 6 коммент. ст.
25. Из ст. 1242, 1243 и 1244 ГК РФ следует, что многие существенные условия договоров, заключаемых организацией по коллективному управлению с правообладателями, а также договоров, заключаемых такой организацией с пользователями, определяются уставом такой организации.
Поэтому либо во всех таких договорах эти условия должны повторяться, либо в упомянутых договорах должна содержаться ссылка на этот устав, либо устав организации должен прилагаться к каждому такому договору.
В противном случае партнер организации по коллективному управлению вправе оспаривать эти условия.
1. Пункт 1 коммент. ст. относится к договорам, заключаемым между организацией по коллективному управлению и пользователями.
Пользователями являются лица, которые желают использовать те объекты авторского права и смежных прав и в тех случаях, которые указаны в абз. 1 п. 1 ст. 1242 ГК РФ.
Такие договоры бывают двух видов. Если на соответствующие объекты авторского права и смежных прав при таких видах использования имеется исключительное право, это лицензионные договоры. Если на соответствующие объекты при таких видах использования исключительное право отсутствует, но вместо него существует право на получение вознаграждения, это договоры о выплате вознаграждения.
2. Лицензионные договоры, заключаемые в соответствии с п. 1 коммент. ст., предоставляют пользователям право использования любых объектов, находящихся в управлении организации, соответствующими способами - т.е. теми способами, которыми обычно использует такие объекты этот пользователь.
Указанные лицензии являются простыми (неисключительными); они обязательно являются возмездными. Поэтому следует полагать, что к этим лицензионным договорам не должны применяться нормы, содержащиеся в п. 5 ст. 1235 ГК РФ; при неуказании размера вознаграждения применимы нормы п. 3 ст. 424 ГК РФ. Остальные нормы ст. 1235 ГК РФ применяются к таким лицензионным договорам.
3. Договоры о выплате вознаграждения предусматривают, что пользователи выплачивают установленное в договоре (или в законе либо в ином нормативном акте) вознаграждение за использование охраняемых объектов. При этом никаких прав на использование этих объектов от организаций по коллективному управлению пользователи не получают (да и не могут получать).
4. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается на то, что организация по коллективному управлению не вправе без достаточных оснований отказать пользователю в заключении договора (лицензионного или о выплате вознаграждения).
Таким образом, для организации по коллективному управлению заключение таких договоров является обязательным. Фактически на данную организацию возложена публичная обязанность по заключению таких договоров (см. также ч. 14 коммент. к ст. 1242 ГК РФ). Нет никаких сомнений в том, что к договорам, указанным в п. 1 коммент. ст., должны по аналогии применяться нормы ст. 426 ГК РФ, а нормы ст. 445 и 446 ГК РФ применимы прямо.
Несомненно, что организация по коллективному управлению не должна отдавать предпочтение или, напротив, устанавливать дискриминационные условия в отношении лишь некоторых пользователей, относящихся к определенной группе пользователей.
5. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что при наличии "достаточных оснований" организация по коллективному управлению все же может отказать в заключении договора с пользователем. Разумеется, такой отказ может быть предметом судебного разбирательства. Но что такое "достаточное основание"?
Представляется, что нарушение (или даже неоднократные нарушения) пользователем ранее заключенного (аналогичного) договора не является таким основанием. Но требование пользователя установить для него особую, пониженную ставку (шкалу) выплачиваемого организации вознаграждения является таким "достаточным" основанием.
6. Пункт 2 коммент. ст. касается лицензионных договоров, заключаемых правообладателями непосредственно с пользователями, если эти договоры относятся к той же сфере, в которой осуществляет свою деятельность организация по коллективному управлению.
Закон исходит из того, что правообладатель, заключивший договор с организацией по коллективному управлению и предоставивший такой организации право на управление на коллективной основе своими правами в определенной сфере, вправе заключить лицензионный договор непосредственно с пользователем и напрямую предоставить этому пользователю право использования охраняемого объекта. Очевидно, что такой договор должен подчиняться всем положениям ст. 1235-1237 ГК РФ; в частности, он может быть безвозмездным и быть договором исключительной лицензии.
Разумеется, возможность заключения таких "прямых" договоров может быть ограничена договором, заключенным между правообладателем и организацией по коллективному управлению. В случае возникновения конфликта между условиями договора с участием посредника (организации по коллективному управлению) и такого "прямого" договора должны учитываться не только сроки заключения того или иного договора, но и то, что первый договор лишь создает предпосылки для получения правообладателем вознаграждения за использование, в то время как второй обеспечивает получение правообладателем такого вознаграждения.
7. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что если правообладатель заключил "прямой" лицензионный договор с пользователем и этот договор содержит условие о том, что вознаграждение за использование охраняемого объекта, осуществляемое в соответствии с этим договором, будет выплачиваться пользователем третьему лицу - организации по коллективному управлению, то в этом - и только в этом - случае организация по коллективному управлению может собирать это вознаграждение, производить необходимые удержания из него и затем выплачивать его правообладателю.
При отсутствии такого условия организация по коллективному управлению не вправе собирать вознаграждение за такое использование, несмотря на то, что это использование охватывается договором, заключенным между организацией по коллективному управлению и пользователем.
8. Нормы, содержащиеся в п. 2 коммент. ст., должны применяться mutatis mutandis к договорам о выплате вознаграждения.
9. Пункт 3 коммент. ст. относится к следующим объектам: отчеты об использовании пользователем объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.
Перечень этих документов, их содержание и сроки представления определяются в договоре.
Нормы, содержащиеся в п. 3 коммент. ст., сформулированы очень неясно: если в договоре содержатся условия, обязывающие пользователя представлять определенные отчеты, сведения и документы в определенные сроки, то, очевидно, отпадает необходимость заявлять отдельные требования об их представлении. С другой стороны, если в договоре всего этого не предусмотрено, то организация по коллективному управлению вряд ли может потребовать - сверх договора - представления таких отчетов, сведений и документов. Если заключенный договор не определяет содержание и перечень таких отчетов, сведений и документов, он должен считаться ничтожной сделкой.
10. Пункт 4 коммент. ст. конкретизирует обязанности организации по коллективному управлению распределять полученное от пользователей вознаграждение, причитающееся правообладателям, и выплачивать его последним.
11. В абз. 2 п. 4 коммент. ст. указывается на то, что организация по коллективному управлению имеет право производить следующие удержания из поступающих сумм вознаграждения.
Во-первых, могут удерживаться суммы, необходимые для покрытия необходимых расходов организации по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения.
Во-вторых, могут удерживаться суммы, направляемые в специальные фонды, создаваемые этой организацией с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей.
Абзац 2 п. 4 коммент. ст. заканчивается придаточным оборотом "в размерах и в порядке, которые предусмотрены уставом организации". С точки зрения грамматики, этот оборот может относиться либо только к удержаниям сумм в специальные фонды, либо к удержаниям как первого, так и второго ряда. Следует считать, что этот оборот относится как к суммам, предназначенным для покрытия необходимых расходов, так и к суммам, направляемым в специальные фонды: такое толкование подсказывает логика.
Употребленное в этом абзаце выражение "необходимые расходы" дает возможность правообладателям - членам этой организации ставить вопрос о том, были ли такие расходы "необходимыми".
12. В абз. 3 п. 4 коммент. ст. указывается, что организация по коллективному управлению должна распределять полученное вознаграждение пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов авторских и смежных прав.
Это указание исключает возможность применения различных "премиальных" систем распределения вознаграждения (например, "если произведения определенного автора использовались свыше 1000 минут, то его вознаграждение увеличивается на 10%"). Не может учитываться и качество использованного произведения (например, "произведения лауреатов оплачиваются на 10% выше").
Конечно, применение указанного принципа приводит к "уравниловке": вознаграждение определяется либо в зависимости от числа использований, либо с дополнительным учетом объема произведения (обычно продолжительности звучания).
13. В соответствии с абз. 3 п. 4 коммент. ст. факт использования соответствующего объекта авторских или смежных прав определяется на основании сведений и документов, получаемых от пользователей, а также других данных об использовании объектов авторского и смежных прав, в том числе на основании сведений статистического характера.
Это означает, что организации по коллективному управлению имеют право проверять данные об использовании, представляемые пользователями.
14. В абз. 3 п. 4 коммент. ст. указывается на то, что организации по коллективному управлению должны осуществлять распределение вознаграждение между правообладателями и выплату им этого вознаграждения регулярно, в сроки, предусмотренные уставом организации.
Таким образом, устав организации должен предусматривать сроки выплаты (перечисления) вознаграждения, например, ежемесячно, раз в квартал, раз в полгода, раз в год.
Если такие сроки не определены, они могут быть установлены судом; последний должен ориентироваться на разумный срок, указанный в ст. 314 ГК РФ.
Все эти сроки должны исчисляться с момента фактического использования охраняемого объекта.
Указание на "регулярность" означает, что вознаграждение должно выплачиваться периодически, в течение равных промежутков времени.
15. В соответствии с абз. 4 п. 4 коммент. ст. организация по коллективному управлению обязана одновременно с выплатой вознаграждения правообладателю представлять ему отчет об использовании его прав, в том числе о размере собранного вознаграждения и об удержанных из него суммах.
Такой отчет должен представляться не по требованию правообладателя, а автоматически.
Эта норма не предусматривает, что такой отчет должен содержать сведения о каждом из пользователей, который фактически использовал охраняемые объекты этого правообладателя.
Как вытекает из смысла данной нормы, в указанные реестры могут включаться и иные сведения (адреса правообладателей, суммы выплаченного им вознаграждения и т.п.). Очевидно, что эти реестры должны быть доступны для финансовых и иных контролирующих органов.
Вместе с тем сведения из этих реестров (за исключением сведений, которые по закону не могут разглашаться без согласия правообладателей, например, потому, что они носят характер коммерческой тайны или имеют личный характер) должны предоставляться всем заинтересованным лицам в порядке, установленном этой организацией.
Следует считать, что этот порядок может предусматривать плату за допуск к реестру и за изготовление выписок из реестра.
17. Абзац 2 п. 5 коммент. ст. устанавливает обязанность организации по коллективному управлению размещать в общедоступной информационной системе информацию о правах, переданных ей в управление. Эта информация должна обязательно включать наименования объектов, правами на которые "управляет" эта организация, а также имена авторов или иных правообладателей, заключивших договоры с этой организацией.
Очевидно, что законодатель в данном случае имел в виду размещение такой информации в Интернете, причем с бесплатным доступом.
1. Коммент. ст. посвящена понятию государственной аккредитации организаций по управлению правами на коллективной основе; она также устанавливает дополнительные права и обязанности таких аккредитованных организаций.
Разумеется, аккредитованные организации пользуются всеми правами и несут все обязанности, которые предусмотрены ст. 1242 и 1243 ГК РФ.
2. В абз. 1-7 п. 1 коммент. ст. указаны сферы, в которых могут осуществлять свою деятельность аккредитованные организации.
Всего таких сфер шесть. Из них только первая относится к случаям, когда правообладатели владеют исключительным правом на использование; именно это право и передается в коллективное управление. Остальные пять сфер относятся к случаям, когда у правообладателей исключительные права на использование отсутствуют, а потому в коллективное управление передается лишь право на получение вознаграждения при использовании.
3. В подп. 1. п. 1 коммент. ст. указывается на возможность получения государственной аккредитации в сфере публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю. Эти сферы указаны в подп. 6-8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
Следует отметить, что произведения, доведенные до всеобщего сведения, в частности через Интернет (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), в число этих сфер не входят. Государственная аккредитация, осуществляемая на основе подп. 1, должна относиться только к обнародованным музыкальным произведениям, в том числе с текстом, и к обнародованным отрывкам из музыкально-драматических произведений.
На объекты смежных прав этот случай государственной аккредитации не распространяется.
Учитывая основополагающее указание, содержащееся в п. 1 ст. 1242 ГК РФ (организации по коллективному управлению создаются в тех случаях, когда осуществление исключительных прав в индивидуальном порядке затруднена), следует считать, что в подп. 1 п. 1 коммент. ст. речь идет о музыкальных произведениях "малых форм" (т.е. небольших по времени звучания) и о незначительных отрывках из музыкально-драматических произведений.
4. В подп. 2 и 3 п. 1 коммент. ст. указывается еще на два случая, в которых возможно получение организацией, осуществляющей коллективное управление, государственной аккредитации.
И тот и другой случай относятся к авторским произведениям, а не к объектам смежных прав.
5. Случаи, указанные в подп. 2-6 п. 1 коммент. ст., содержат стоящие в скобках ссылки на конкретные нормы ГК РФ, к которым они относятся.
Эти случаи осуществления коллективного управления аккредитованной организацией по своему объему (т.е. по видам использования и по категориям используемых объектов) полностью совпадают с объемом конкретных норм, к которым даются отсылки.
6. В подп. 4-6 п. 1 коммент. ст. содержатся стоящие в скобках ссылки на конкретные нормы ГК РФ, к которым они относятся.
В свою очередь, в этих конкретных нормах ГК РФ указывается на то, что в данных случаях сбор вознаграждения осуществляет аккредитованная организация.
Это означает, что вознаграждение может собираться и выплачиваться его получателям только аккредитованной организацией: ни неаккредитованная организация, ни сам получатель вознаграждения не вправе его получать. Поэтому нормы абз. 2 п. 3 коммент. ст. на данные случаи не распространяются.
Само существо государственной аккредитации прямо в ГК РФ не раскрыто, но косвенно вытекает из содержания ст. 1242 и 1244 ГК РФ.
Аккредитованная организация получает право представлять - при управлении правами на коллективной основе - и тех правообладателей, с которыми эта организация не имеет договоров об управлении правами на коллективной основе (абз. 1 п. 3 коммент. ст.).
При этом указанное право, действующее в какой-либо сфере коллективного управления из перечисленных в п. 2 коммент. ст., может быть закреплено только за одной такой аккредитованной организацией (абз. 1 п. 2 коммент. ст.).
Таким образом, аккредитованная организация получает монопольное право собирать суммы вознаграждения для тех правообладателей, которые этой организации никаких прав на такие действия не передавали и которые, вполне вероятно, этой организации неизвестны, а может быть, вообще являются "мертвыми душами".
Кому, когда и как эти суммы будут выплачены, неизвестно, но пока они будут получены такой аккредитованной организацией, причем получены на законном основании. Все это делает государственную аккредитацию чрезвычайно привлекательной.
Дополнительные обязанности, которые ГК РФ налагает на аккредитованную организацию, - это "мелочь", по сравнению с получаемыми ею правами.
Таким образом, суть государственной аккредитации - представление государством права осуществлять определенную деятельность, т.е., выдача лицензии.
Но поскольку лицензирование в нашей стране постепенно сокращается, а в данном случае оно, наоборот, вводится, в ГК РФ применен термин "аккредитирование", несмотря на то, что этот термин здесь не подходит и существа возникающих отношений не раскрывает.
8. В абз. 8 п. 1 коммент. ст. названы два принципа осуществления государственной аккредитации: 1) открытость процедуры и 2) учет мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей.
Самый главный такой принцип, к сожалению, не названный в ГК РФ, вытекает из существа государственной аккредитации. Аккредитацию должна получать та организация, которая имеет наилучшие возможности разыскивать тех неизвестных правообладателей, которым предназначены суммы вознаграждения, собираемые этой организацией, и выплачивать это вознаграждение правообладателям (п. 5 коммент. ст.). Следует считать, что к государственной аккредитации по аналогии применимы нормы ст. 447-449 ГК РФ.
9. В абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается, что получить государственную аккредитацию в той или иной сфере коллективного управления, где может быть получена такая аккредитация, может лишь одна организация.
Таким образом, даже при наличии нескольких претендентов получает государственную аккредитацию лишь один из них.
10. Абзац 2 п. 2 коммент. ст. указывает на то, что одна организация по коллективному управлению может получить государственную аккредитацию в одной, нескольких или даже во всех сферах управления правами, в которых может быть получена такая аккредитация.
11. Из норм, содержащихся в абз. 1 и 2 п. 2 коммент. ст., следует, что государственная аккредитация не может быть предоставлена той организации, которая осуществляет деятельность по коллективному управлению только какой-либо одной из сфер, указанных в п. 2 коммент. ст.
Иными словами, каждая сфера деятельности, указанная в подп. 1-6 п. 1 коммент. ст., является единой и неделимой.
12. В абз. 3 п. 2 коммент. ст. содержится норма, в соответствии с которой к деятельности аккредитованной организации не должны применяться ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством.
Говоря о "деятельности аккредитованной организации", ГК РФ имеет в виду ту ее деятельность, которую эта организация осуществляет на основе полученной аккредитации. На иную деятельность этой организации данная норма не распространяется.
Под антимонопольным законодательством в настоящее время следует понимать Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Этот Закон, в частности, определяет способы предупреждения и пресечения монополистической деятельности. К ним относятся:
1) признание хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение (ст. 5 Закона);
2) установление запретов на совершение таким субъектом определенных действий (ст. 10 Закона);
3) запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений и на совершение хозяйствующими субъектами согласованных действий (ст. 11 Закона);
4) формальности и ограничения при предоставлении государственной или муниципальной помощи (ст. 19-20 Закона).
Применение антимонопольного законодательства к деятельности аккредитованных организаций по коллективному управлению правами ограничивается также тем, что антимонопольное законодательство распространяется в основном на хозяйствующие субъекты. К числу таких субъектов отнесены и некоммерческие организации (а организации по коллективному управлению являются некоммерческими), но только те некоммерческие организации, которые осуществляют деятельность, приносящую им доход (подп. 5 ст. 4 Закона), и, очевидно, только в связи с осуществлением такой деятельности. Таким образом, возможность применения к деятельности аккредитованных организаций норм антимонопольного законодательства является ограниченной.
13. Абзац 1 п. 3 коммент. ст. предоставляет аккредитованной организации право осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми эта организация не имеет договорных отношений.
Ссылки на это право ранее встречались в абз. 1 п. 3 и в абз. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ.
Таким образом, аккредитованная организация получает право действовать от имени неопределенного круга лиц, от имени всех правообладателей, чьи охраняемые объекты используются так, как это указано в подп. 1-6 п. 1 коммент. ст.
Нет никаких сомнений в том, что эта норма при применении ее к случаям, указанным в подп. 1-3 п. 1 коммент. ст., является серьезным, существенным ограничением гражданских прав правообладателей, а именно права на свободу договора (ст. 421 ГК РФ) и даже права на свободу осуществления и защиты своих прав (ст. 1 и 9 ГК РФ). Поэтому эти ограничения ("представительство по закону") являются допустимыми и оправданными лишь в той мере, в какой они служат интересам правообладателей. См. также ч. 7 коммент. к данной ст.
14. В абз. 2 п. 3 коммент. ст. указывается, что даже после получения одной организацией государственной аккредитации для определенной сферы деятельности по коллективному управлению в этой же сфере может осуществлять деятельность другая организация по коллективному управлению (или даже несколько таких организаций). Поскольку эта другая организация не получила (да и не могла получить) государственной аккредитации, она, естественно, будет представлять только тех правообладателей, с которыми она фактически заключила договоры.
Такая "другая" организация, как это прямо указано в коммент. норме, может быть создана после получения государственной аккредитации одной организацией. Вместе с тем, если какая-либо организация образована и осуществляет свою деятельность до проведения государственной аккредитации, она, конечно, вправе продолжать свою деятельность и после того, как какая-то иная организация получит государственную аккредитацию.
Более того, в соответствии с прямой нормой, содержащейся во второй фразе абз. 2 п. 3 коммент. ст., такие неаккредитованные организации имеют право заключать прямые договоры с пользователями в интересах правообладателей, фактически предоставивших им полномочия по управлению правами на коллективной основе. Следовательно, такие неаккредитованные организации вправе на основе этих прямых договоров также получать суммы вознаграждения от пользователей и сведения об использовании охраняемых объектов.
Таким образом, даже в тех сферах коллективного управления, где может (и фактически должна) применяться система коллективного управления посредством аккредитованной организации, и даже после предоставления прав такой аккредитованной организации пользователи вынуждены будут заключать несколько договоров - с несколькими организациями по коллективному управлению.
Между тем введение системы коллективного управления правами посредством аккредитованных организаций, по идее, должно облегчать положение пользователей, приводить к тому, что пользователь, заключив договор с одной аккредитованной организацией, может полагать, что он вправе использовать любые охраняемые объекты.
Нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 3 коммент. ст., не могут применяться в сферах коллективного управления, указанных в подп. 4-6 п. 1 коммент. ст., поскольку в ст. 1245 и 1326 ГК РФ указывается, что сбор и выплату вознаграждения в данных случаях осуществляют аккредитованные организации, что исключает посредничество неаккредитованных организаций.
В п. 4 коммент. ст. указывается, как правообладатель может опровергнуть эти презумпции.
Для того чтобы эти презумпции перестали действовать, правообладатель должен подать в аккредитованную организацию письменное уведомление о том, что он отказывается от услуг этой организации.
Это уведомление об отказе может касаться либо всех прав и объектов данного правообладателя, либо лишь некоторых прав и (или) объектов.
Следует считать, что если в уведомлении об отказе не упоминаются отдельные права и объекты, принадлежащие данному правообладателю, то уведомление относится ко всем правам и объектам, принадлежащим данному правообладателю, в том числе к тем, которые могут быть созданы или получены этим правообладателем в будущем.
Что касается уведомления о частичном отказе, то в абз. 1 п. 4 коммент. ст. указывается, что правообладатель должен представить при этом перечень прав и (или) объектов, исключаемых из числа тех прав и объектов, которыми вправе управлять аккредитованная организация.
Можно сделать вывод о том, что правообладатель может поступить и по-иному, а именно: указать на те права и (или) объекты, которыми вправе управлять аккредитованная организация; тем самым все иные права и объекты будут исключены из сферы коллективного управления, осуществляемого аккредитованной организацией.
Надо полагать, что такие уведомления об отказе могут быть направлены аккредитованной организации не самими правообладателями, а их представителями, например неаккредитованными организациями по коллективному управлению. Этот вывод основывается на нормах, содержащихся в абз. 2 п. 3 коммент. ст.
16. Хотя норма, содержащаяся в первой фразе абз. 2 п. 4 коммент. ст., изложена не совсем четко, общий ее смысл понятен и состоит в том, что в течение трех месяцев со дня получения от правообладателя такого уведомления об отказе (именно в течение трех месяцев, а не "по истечении трех месяцев") аккредитованная организация обязана исключить указанного субъекта - правообладателя или, соответственно, указанные права и объекты из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в общедоступной информационной системе. Под указанной информационной системой, очевидно, имеется в виду Интернет.
Что касается исключения данных сведений из договоров с пользователями, то, разумеется, вместо индивидуальных оповещений в договорах может содержаться общая ссылка на общедоступную информационную систему, в которой время от времени могут появляться подобные уведомления об отказе.
Все эти действия аккредитованная организация обязана совершать в течение трех месяцев со дня получения ею уведомления об отказе, а по истечении трех месяцев она более не должна управлять данными правами. По истечении трех месяцев пользователи не имеют права использовать указанные права без согласия самого правообладателя или организации по коллективному управлению, заключившей договор с правообладателем.
Следует считать, что в уведомлении об отказе правообладатель может указать более продолжительный, чем три месяца, срок, в течение которого аккредитованная организация должна прекратить управление соответствующими правами.
17. Согласно второй фразе абз. 2 п. 4 коммент. ст. аккредитованная организация обязана уплатить правообладателю, направившему уведомление об отказе, причитающееся ему вознаграждение, полученное от пользователей за тот период, когда действовали презумпции, указанные в ч. 15 коммент. к данной статье. Кроме того, такому пользователю должен быть представлен отчет об использовании его прав.
Данная норма распространяется также на случаи, когда вознаграждение для правообладателя, не заключившего договор, получено аккредитованной организацией после прекращения действия указанной презумпции.
Нормы, содержащиеся во второй фразе абз. 2 п. 4 коммент. ст., разумеется, распространяются и на тех правообладателей, которые не подавали уведомлений об отказе.
18. Следует считать, что правообладатель, направивший аккредитованной организации уведомление об отказе, может позже уведомить эту организацию об отзыве такого заявления - полностью или в некоторой его части.
19. Очевидно, что правила, содержащиеся в п. 4 коммент. ст., должны по аналогии применяться к тем правообладателям, которые фактически заключили договоры с аккредитованной организацией. В любом случае правообладатель, заключивший договор с аккредитованной организацией, не может быть поставлен в худшее положение по сравнению с тем правообладателем, которой такого договора не заключал.
20. Пункт 5 коммент. ст. возлагает на аккредитованную организацию обязанность принимать меры по установлению правообладателей, имеющих право на вознаграждение, полученное этой организацией по договорам с пользователями.
Данные меры должны быть "разумными и достаточными". Это выражение аналогично содержащемуся в ст. 10 ГК РФ выражению "разумно и добросовестно".
В случае спора относительно "разумности и достаточности" принятых мер решение может выносить суд.
В отличие от прежнего законодательства, которое устанавливало, что организация по коллективному управлению "вправе... по истечении трех лет с даты... поступления... невостребованного вознаграждения" обращать его на другие нужды (п. 4 ст. 45 Закона от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах"), тем самым косвенно увязывая право организации на использование невостребованного вознаграждения с истечением срока исковой давности, исчисляемого с момента поступления вознаграждения на счет организации (что, конечно, было несправедливо), новая норма не устанавливает никаких сроков прекращения поисков правообладателей.
21. Смысл второй фразы п. 5 коммент. ст. состоит в том, что аккредитованная организация не вправе отказаться заключить договор с любым правообладателем, обратившимся к ней с этой просьбой, если аккредитованная организация получила (или получала) от пользователей определенные суммы вознаграждения, причитающиеся этому правообладателю.
Исключение составляют случаи, установленные законом.
К числу этих исключений относится уже указанный в ГК РФ случай - данный правообладатель является членом другой организации по коллективному управлению, например иностранной (абз. 2 п. 3 ст. 1242 ГК РФ).
22. В п. 6 коммент. ст. указывается на то, что контроль за деятельностью аккредитованных организаций осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти. Этот орган вправе (и даже должен) установить форму отчета о деятельности аккредитованной организации, который такая организация обязана ежегодно представлять в указанный федеральный орган. Кроме того, аккредитованная организация обязана публиковать эти ежегодные отчеты в общероссийском средстве массовой информации.
Поскольку сферы, в которых должны осуществлять свою деятельность аккредитованные организации, являются разными, очевидно, что будут утверждены разные формы этих отчетов.
Разумеется, контроль со стороны указанного федерального органа за деятельностью аккредитованных организаций не ограничивается представлением указанных отчетов.
Этот вывод распространяется и на другие случаи, когда в ГК РФ содержатся указания на уполномоченные федеральные органы исполнительной власти (например, ст. 1246 ГК РФ).
Несмотря на то, что в разных статьях ГК РФ упоминаются разные уполномоченные федеральные органы исполнительной власти (в частности, в коммент. ст. и в ст. 1246 ГК РФ), возможно, что закон (или указ) возложит осуществление всех этих функций на один федеральный орган либо, напротив, разделит функции, относящиеся к одному федеральному органу, между несколькими такими органами.
24. В п. 7 коммент. ст. предусмотрено право (и даже обязанность) Правительства РФ определить порядок утверждения типового устава аккредитованной организации. Разумеется, Правительство РФ вправе само утвердить такой типовой устав.
Эта норма является конкретизацией общей нормы, содержащейся в п. 1 ст. 52 ГК РФ: "В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида".
1. Коммент. ст. устанавливает особые сборы, которые должны выплачиваться изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых гражданами для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях.
О понятии фонограммы см. ст. 1304; о понятии аудиовизуального произведения - ст. 1263 ГК РФ.
2. Обязанность уплачивать эти сборы возлагается на изготовителей и импортеров такого оборудования и материалов не потому, что они фактически воспроизводят фонограммы и аудиовизуальные произведения с помощью этого оборудования и материалов, а потому, что они создают возможность для граждан, действующих исключительно в личных целях, воспроизводить с помощью этого оборудования и материалов фонограммы и аудиовизуальные произведения.
3. Из п. 1 коммент. ст. следует, что граждане, которые фактически воспроизводят фонограммы и аудиовизуальные произведения в личных целях, могут осуществлять такие действия свободно, т.е. без необходимости заключать договоры с правообладателями. В отношении авторских произведений, включая и аудиовизуальные, такое свободное воспроизведение действительно возможно в соответствии со ст. 1273 ГК РФ, а в отношении исполнений и фонограмм, в соответствии со ст. 1306 ГК РФ.
4. В п. 1 коммент. ст. указывается на то, что суммы сборов (они именуются "вознаграждение") носят компенсационный характер. Это означает, что эти суммы должны компенсировать авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений те материальные потери, которые они несут в связи с неполучением вознаграждения от граждан, которые воспроизводят (или будут воспроизводить) их охраняемые объекты с помощью этого оборудования и материалов.
Несмотря на то, что указанные суммы сборов должны уплачивать изготовители и импортеры оборудования и материалов, используемые гражданами для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, эти изготовители и импортеры путем увеличения цены данного оборудования и материалов, продаваемых отдельным гражданам, перелагают суммы этих сборов на граждан-покупателей.
6. Правительство должно определить перечень оборудования и материальных носителей, которые будут облагаться указанными сборами, а также установить размеры и порядок сбора соответствующих средств.
Можно предполагать, что эти сборы будут определяться в виде процента от продажной цены соответствующего оборудования и материалов (аудио- и видеомагнитофоны, компакт-диски, дискеты, диски и т.п.). Строго говоря, указанными сборами должны облагаться и персональные компьютеры.
7. В соответствии с п. 2 коммент. ст. сбор указанных сумм будет осуществлять аккредитованная организация. Таким образом, ни сами авторы, исполнители, изготовители фонограмм и изготовители аудиовизуальных произведений, ни неаккредитованные организации по коллективному управлению не вправе получать это вознаграждение.
8. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает важные принципы распределения собранного вознаграждения, а также содержит норму, предоставляющую Правительству РФ право установить (утвердить) порядок распределения вознаграждения и его выплаты.
Нормы, содержащиеся в этом пункте, базируются на том, что указанное вознаграждение в начале собирается в единое целое, в единый "котел", а затем делится в императивно определенной пропорции: 40% - авторам, 30% - исполнителям, оставшиеся 30% - изготовителям фонограмм и изготовителям аудиовизуальных произведений.
После того как такое деление на "три доли" произведено, каждая "доля" в свою очередь делится между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм и изготовителями аудиовизуальных произведений "пропорционально соответствующему использованию" охраняемых объектов.
Эта последняя норма сформулирована настолько общо, что допускает применение разнообразных способов распределения данных сумм.
9. О п. 4 коммент. ст., ч. 5 коммент. к данной ст.
10. В настоящее время сохраняет силу Указ Президента РФ от 5 декабря 1998 г. N 1471 "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и изготовителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения" (СЗ РФ. 1998. N 49. Ст. 6016). На практике нормы этого Указа не применяются.
1. Нормы коммент. ст. не несут никакой правовой нагрузки: они не имеют ни теоретического, ни практического значения.
2. В п. 1 устанавливается, что ГК РФ может определить случаи, когда уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав, будет вправе издавать нормативные правовые акты по урегулированию правоотношений, связанных с объектами авторского права и смежных прав.
Разумеется, ГК РФ может это делать и без такого общего указания. В настоящее время в ГК РФ не предусмотрено ни одного такого случая. О понятии "уполномоченного" органа см. ч. 23 коммент. к ст. 1244 ГК РФ.
В настоящее время в различных статьях ГК РФ содержатся конкретные нормы, предписывающие упомянутому федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности совершать определенные действия (ст. 1262, 1346 и др.).
Следует полагать, что упомянутый федеральный орган совершает указанные юридически значимые действия не на основе п. 3 коммент. ст., а на основе иных конкретных норм ГК РФ.
Иными словами, Кодекс может возлагать определенные функции на упомянутый федеральный орган и без общего указания, содержащегося в первой фразе п. 3 коммент. ст.; эта последняя норма не является нормой прямого действия.
Упоминаемый здесь "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности" также должен быть определен ("управомочен"): см. ч. 23 коммент. к ст. 1244 ГК РФ.
В настоящее время функции федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности фактически осуществляет федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).
5. В п. 4 коммент. ст. отмечается, что в отношении селекционных достижений (охраняемых в соответствии с гл. 73 ГК РФ) функции, указанные в п. 2 этой ст., выполняет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, а функции, указанные в п. 3 коммент. ст., - федеральный орган исполнительной власти по сельскому хозяйству.
Данное указание является избыточным. См. ч. 3 и 4 коммент. к данной ст., а также ч. 23 коммент. к ст. 1244.
1. Коммент. ст. посвящена патентным поверенным - особым представителям лиц, которые ведут дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Между тем до введения в действие части четвертой ГК РФ требования к патентному поверенному определялись Положением о патентных поверенных, утвержденным постановлением Совета Министров РФ от 12 февраля 1993 г. N 122.
С 1 января 2008 г. - даты вступления в силу коммент. ст. - указанное Положение о патентных поверенных утрачивает силу. Этот вывод основывается на сравнении четырех федеральных законов о введении в действие частей первой, второй, третьей и четвертой ГК РФ: в первых трех федеральных законах имеются одинаковые нормы, содержащиеся в ч. 2 ст. 4 каждого из этих законов. Эти нормы устанавливают, что в тех случаях, когда в соответствии с вводимой в действие новой частью ГК РФ определенные правовые отношения могут регулироваться только федеральными законами, а до этого регулирование осуществлялось актом, не являющимся законом, прежнее регулирование сохраняет свою силу впредь до введения в действие соответствующих законов.
Поскольку Федеральный закон о введении в действие части четвертой ГК РФ такой нормы не содержит, Положение о патентных поверенных 1992 г. прекращает действовать.
4. В п. 1 коммент. ст. содержится норма, в соответствии с которой любое лицо, ведущее дело в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, может выступать через представителя, в том числе через патентного поверенного.
Из этой нормы следует, что личное представительство перед федеральным органом по интеллектуальной собственности не требуется. Кроме того, представительство через патентного поверенного не является обязательным. Но это только общая норма. Исключения из нее указаны в п. 2 коммент. ст.
1) граждан, постоянно проживающих за пределами РФ. В эту категорию входят и граждане России;
2) иностранных юридических лиц, очевидно, даже если они имеют представительства в РФ.
Однако международный договор может предусматривать, что эти лица не обязаны действовать через патентных поверенных.
6. В абз. 2 п. 2 коммент. ст. содержится правило, состоящее в том, что федеральный орган по интеллектуальной собственности может потребовать от любого лица, ведущего дело в этом органе, сообщить адрес для переписки, находящийся на территории РФ. Очевидно, что после этого любые документы, направленные по этому адресу федеральным органом по интеллектуальной собственности лицу, ведущему дело в федеральном органе, должны считаться направленными надлежащим образом и полученными в момент получения их данным адресатом.
7. О п. 3 коммент. ст. см. ч. 2 и 3 коммент. к данной статье.
1. В п. 1 коммент. ст., по сути, повторяется, хотя и в несколько иной форме, норма, содержащаяся в п. 1 ст. 11 ГК РФ: защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет суд. Это положение относится и к интеллектуальным правам, которые являются одной из категорий гражданских прав.
2. Пункт 2 коммент. ст. начинается с выражения: "В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом", что означает: следующие за этим нормы не являются нормами прямого действия. Это лишь "предварительное оповещение" о конкретных нормах, которые включены в другие статьи ГК РФ.
Между тем это обстоятельство как раз и вызывает серьезные сомнения.
Для того чтобы можно было защищать любое гражданское право, оно должно быть нарушено или оспорено; в некоторых случаях меры защиты можно принимать при наличии угрозы правонарушения.
В п. 2 коммент. ст. указывается, что административную процедуру защиты нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав осуществляют следующие органы:
1) федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
2) федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям;
3) федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством РФ, - для случаев, указанных в ст. 1401-1405 ГК РФ.
Именно эти органы принимают определенные решения, которые вступают в силу со дня их принятия и могут быть оспорены в суде.
Таким образом, эти решения завершают предшествующие им административные процедуры, именно эти решения завершают административную стадию соответствующего спора.
Завершающие решения подтверждают, изменяют или отменяют какие-то более ранние решения, которые как раз и оспаривались в административном порядке: без этих более ранних, первоначальных решений никакой административный спор возникнуть не может.
Административный спор - это пересмотр вышестоящим органом решения, принятого другим, нижестоящим органом. Поэтому следует ответить на вопрос о том, кто же принимает эти первоначальные решения?
Для ответа следует обратиться к анализу споров, рассматриваемых в административном порядке в случаях, указанных в п. 2 коммент. ст.
Одним из них является спор об отказе в выдаче патента на изобретение (ст. 1387 ГК РФ). Из этой статьи следует, что решение об отказе в выдаче патента на изобретение принимает федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (абз. 2 п. 1 ст. 1387 ГК РФ). Совершенно очевидно, что это и есть первоначальное решение, которое может быть оспорено в административном порядке.
Действительно, п. 3 ст. 1387 ГК РФ предусматривает, что это решение может быть оспорено (в административном порядке) путем подачи возражения в палату по патентным спорам.
Правовое положение палаты по патентным спорам в системе органов, осуществляющих государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, является неясным: в ст. 1246 ГК РФ этот орган вообще не упоминается.
Но поскольку из ст. 1387 ГК РФ, да и из многих других статей Кодекса, следует, что это именно тот орган, в который обжалуется решение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, следует сделать вывод о том, что это некий орган, который должен быть выше федерального органа по интеллектуальной собственности, что принимаемые им решения должны быть обязательными (обязывающими) для указанного федерального органа.
Но текст ГК РФ опровергает этот вывод.
Из п. 3 коммент. ст. следует, что палата по патентным спорам образуется при федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (именно "при", а не "над" или хотя бы "независимо от"). А из текста п. 2 коммент. ст. явно вытекает, что решение, завершающее административную процедуру рассмотрения спора в палате по патентным спорам, принимает... федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Это имеет место и во всех других случаях "административного порядка" защиты интеллектуальных прав: решение, принятое федеральным органом по интеллектуальной собственности, пересматривается, в результате чего выносится окончательное решение федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Не пройдя такую "административную" процедуру, обладатель гражданского права не может обращаться в суд за защитой своего нарушенного или оспоренного права.
Нельзя не признать, что в данном случае имеет место серьезное ограничение гражданских прав, противоречащее нормам, содержащимся в абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ.
Правила административного рассмотрения и разрешения споров, относящихся к селекционным достижениям, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, а осуществлять административное рассмотрение и разрешение этих споров должен федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.
Наконец, правила административного рассмотрения и разрешения споров, относящихся к секретным изобретениям, устанавливаются, как указано в п. 3 коммент. ст., "уполномоченным органом". При этом дается отсылка к п. 2 ст. 1401 ГК РФ. Но в п. 2 ст. 1401 ГК РФ говорится о наличии нескольких таких уполномоченных органов; к их числу отнесен и федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Следует считать, что все эти органы вправе принимать собственные, отдельные правила по данным вопросам.
1. В коммент. ст. указывается, что за совершение некоторых юридически значимых действий, касающихся приобретения и осуществления интеллектуальных прав, взимаются патентные и иные пошлины. Определяется также, кто устанавливает размеры и порядок взимания этих пошлин.
Отношения, касающиеся уплаты пошлин, не являются гражданскими отношениями; они не регулируются и не могут регулироваться гражданским правом. Очевидно, что именно поэтому вопросы уплаты пошлин даже не упоминаются в других статьях ГК РФ, как это имеет место, например, в ст. 11 (защита гражданских прав в суде), ст. 23 (государственная регистрация предпринимательской деятельности граждан), ст. 49 (выдача административной лицензии юридическому лицу), ст. 51 (государственная регистрация юридических лиц), ст. 163 (нотариальное удостоверение сделок), ст. 165 (государственная регистрация сделок) и т.д.
В этой связи нормы, содержащиеся в коммент. ст., не регулируют правоотношения по уплате патентных и иных пошлин, а просто констатируют наличие обязанности по их уплате.
2. В настоящее время пошлины, указанные в абз. 1 п. 2 коммент. ст., установлены НК РФ (ст. 333.30 и др.), а пошлины, указанные в абз. 2 п. 2 коммент. ст., - в Положении о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков и т.д., утвержденном постановлением Совета Министров РФ от 12 августа 1993 г. N 793 (с последующими изменениями).
1. Статьи 1250-1254 коммент. Кодекса, как это видно из их содержания, относятся к случаям бездоговорного нарушения интеллектуальных прав.
Нарушение интеллектуальных прав, имеющее место при отсутствии договора между обладателем права и нарушителем, представляет собой гражданско-правовой деликт, к которому применяются общие положения, содержащиеся в гл. 59 ГК РФ, разумеется, если иное не предусмотрено правилами разд. VII ГК РФ и не вытекает из содержания или характера нарушенного права.
Защита интеллектуальных прав в рамках заключенного договора регулируется гл. 25 ГК РФ, разумеется, если иное не установлено правилами, содержащимися в разд. VII ГК РФ (см. п. 2 ст. 1233 ГК РФ и коммент. к нему).
2. Пункт 1 коммент. ст. содержит общие указания о способах защиты интеллектуальных прав.
В нем устанавливается, что интеллектуальные права защищаются способами, "предусмотренными настоящим Кодексом". К числу этих способов относятся, прежде всего, те, которые прямо указаны в ст. 1251 и 1252 ГК РФ. Следует также учитывать, что некоторые иные способы защиты интеллектуальных прав, а также уточнения (детализации) способов защиты содержатся и в других статьях разд. VII (см., в частности, ст. 1515 ГК РФ).
Разумеется, интеллектуальные права, поскольку они являются гражданскими правами, защищаются также и теми способами, которые указаны в ст. 12 ГК РФ.
Между тем ст. 12 ГК РФ предусматривает, что гражданские права могут защищаться и "иными способами, предусмотренными законом".
Вероятно, в данном случае норму п. 1 коммент. ст. следует толковать расширительно, следует считать, что интеллектуальные права также могут защищаться иными способами, предусмотренными законом.
4. В п. 1 коммент. ст. указывается на то, что способы защиты выбираются и применяются "с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права".
Это очень полезное указание. Разумеется, оно применимо к защите любого гражданского права: в этом отношении интеллектуальные права никакой специфики не имеют.
Кроме того, это указание нельзя понимать как ограничивающее свободу осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 9 ГК РФ).
5. Норма, содержащаяся в п. 2 коммент. ст., устанавливает не то, когда могут применяться способы защиты интеллектуальных прав, а то, кто может заявлять требования об их защите.
В принципе, ответ на этот вопрос ясен: такое требование может заявить обладатель интеллектуального права или иное заинтересованное лицо.
О праве организаций по управлению правами на коллективной основе на осуществление действий по защите прав см. п. 5 ст. 1242 ГК РФ и коммент. к нему.
О праве лицензиата на защиту своих прав см. ст. 1254 ГК РФ и коммент. к ней.
О понятии "способы защиты, предусмотренные настоящим Кодексом", см. ч. 3 коммент. к данной статье.
Первая фраза этого пункта начинается с нормы, которая устанавливает, что "отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуального права".
Это очень важная норма, которая имеет, несомненно, общегражданское значение; никакой специфики для сферы интеллектуальных прав в ней не содержится.
Вместе с тем эта норма самоочевидна: когда нарушитель узнал о совершаемом им нарушении прав, он уже не является невиновным. Например, в абз. 1 ст. 303 ГК РФ указывается, что добросовестный владелец чужого имущества становится недобросовестным "со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества".
Само построение этой нормы необычно: что означает выражение "не исключает"? Строго формальное толкование этого выражения приводит к выводу о том, что здесь установлено дискреционное право суда, т.е. право применять эту норму по усмотрению суда.
Однако наилучшее толкование этой нормы состоит в следующем: ею устанавливается, что меры, направленные на защиту нарушенных интеллектуальных прав, должны применяться независимо от вины правонарушителя.
Выражение "меры защиты" часто применяется как синоним "способы защиты".
Если считать, что в данном случае законодатель указал на то, что гражданско-правовая ответственность за нарушение интеллектуальных прав возникает независимо от вины и что к нарушителю могут быть применены любые способы защиты прав, указанные в ст. 12, 1250-1254 ГК РФ, то это приведет к коренным изменениям во всей системе ответственности в сфере интеллектуальной собственности.
Например, известно, что заявленное изобретение в течение полутора лет после подачи заявки остается неизвестным третьим лицам. Поэтому любое третье лицо, действующее добросовестно, вправе использовать данное (или тождественное ему) изобретение в этот период времени.
После получения патента заявителем указанное третье лицо обязано прекратить использование, но никакие убытки в связи с этим использованием с него взысканы быть не могут из-за отсутствия его вины. Новое же законодательство позволяет (при таком толковании) требовать возмещения убытков.
Аналогичные выводы следовало бы сделать и применительно ко многим другим объектам промышленной собственности, в частности к товарным знакам.
Генеральный принцип - гражданско-правовая ответственность возникает лишь при наличии вины - зафиксированный в ст. 1064 ГК РФ имеет огромное практическое значение также в сфере авторского права и смежных прав.
В этой связи следует считать, что выражение "меры защиты" в данном случае означает не все, а лишь некоторые способы защиты, прямо указанные в п. 3 коммент. ст.
Что касается употребленного здесь выражения "в частности", надо полагать, что оно относится к тем мерам (способам) защиты, в отношении которых имеются прямые указания о том, что они могут применяться к невиновным нарушителям.
8. Во второй фразе п. 3 коммент. ст. указываются две меры защиты, которые могут применяться к нарушителю права, даже при отсутствии его вины. Во-первых, это публикация решения суда о допущенном правонарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ). Во-вторых, это пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу нарушениям такого права (подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ). Обе эти меры, по сути, не являются мерами ответственности, а потому возможность их применения к невиновному нарушителю сомнений не вызывает (см. также ч. 6 коммент. к данной ст. О значении слов "в частности", см. ч. 7 коммент. к данной ст.).
9. Оценивая п. 3 коммент. ст. в целом, нельзя не отметить крайней небрежности формы выражения изложенных здесь норм. Невозможно объяснить, почему обязанность прекращения правонарушения и аналогичная мера - пресечение действий, нарушающих право, указаны и в первой, и во второй фразах.
Почему во второй фразе в одном случае имеется отсылка к подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, а отсылки к подп. 2 того же пункта нет? Наконец, почему в первой фразе говорится об "интеллектуальных правах, а во второй фразе - об "исключительных правах", т.е. о более узкой категории прав? Все эти небрежности формы позволяют предположить наличие небрежностей в существе содержащихся здесь норм.
1. В п. 1 коммент. ст. указаны шесть способов защиты нарушенных неимущественных прав автора.
Под автором в данном случае имеются в виду лица, творческим трудом которых созданы результаты интеллектуальной деятельности, перечисленные в подп. 1-4 и 7-11 п. 1 ст. 1225 ГК РФ.
Первые пять способов защиты, указанные здесь, совпадают с теми способами защиты, которые указаны в ст. 12 ГК РФ.
Однако последний способ - "публикация решения суда о допущенном нарушении" - это новый способ, неизвестный ни ст. 12 ГК РФ, ни другим разделам ГК РФ (кроме разд. VII).
В этой связи публикация решения суда о допущенном нарушении применима только к случаям нарушения личных неимущественных прав и исключительных прав (подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ), хотя, конечно, эта мера защиты не связана со спецификой интеллектуальных прав.
Употребленные в п. 1 коммент. ст. слова "в частности" означают, что нарушенные личные неимущественные права могут защищаться и иными способами, указанными в ГК РФ или другом законе.
2. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что способы защиты личных неимущественных прав автора, перечисленные в п. 1 коммент. ст., применяются также при защите личных неимущественных прав иных лиц, которые, хотя и не являются авторами, в соответствии с ГК РФ наделены некоторыми личными правами. Таковыми являются: лица, организовавшие создание сложного объекта; издатели энциклопедий и других подобных изданий; изготовители аудиовизуальных произведений; работодатели авторов, создавших служебные произведения; изготовители фонограмм; изготовители баз данных (как объектов смежных прав); публикаторы. Этими лицами могут быть как граждане, так и организации.
Следует считать, что в случаях, когда в качестве такого лица выступают организации, они не вправе требовать компенсации морального вреда, поскольку моральный вред может быть причинен только гражданину. Таким образом, норма, содержащаяся в п. 2 коммент. ст., в этом отношении является неточной.
3. Пункт 3 коммент. ст. указывает: когда речь идет о защите чести, достоинства и деловой репутации автора, применяются общие правила, содержащиеся в ст. 152 ГК РФ.
Это означает, что для автора не возникает никаких особых, например повышенных, критериев определения чести, достоинства и деловой репутации и что никакими особыми ("авторскими") способами эти личные неимущественные права не защищаются.
Данная норма, конечно, применима и к лицам, указанным в п. 2 коммент. ст.
1. В п. 1 коммент. ст. перечислены пять способов защиты нарушенных исключительных прав.
Первые три указанных способа защиты исключительных прав (признание права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещение убытков) совпадают с тремя способами защиты гражданских прав, указанными в ст. 12 ГК РФ. Однако, четвертый и пятый указанные здесь способы защиты не упомянуты в ст. 12 ГК РФ; следовательно, они отражают специфику разд. VII ГК РФ.
В начале этого пункта указывается, что исключительные права защищаются, в частности, перечисляемыми ниже способами. Это значит, что исключительные права могут защищаться и иными способами, указанными в ГК РФ или ином законе.
Формулировки, примененные в п. 1 коммент. ст., менее совершенны, чем те, которые применены в ст. 12 ГК РФ: защита права осуществляется не путем "предъявления требования" о признании права, возмещении убытков и т.п., а путем признания права, возмещения убытков и т.п., как это сказано в ст. 12 ГК РФ.
2. В подп. 3 п. 1 коммент. ст. указывается, что требование о возмещении убытков может быть предъявлено либо к лицу, неправомерно использовавшему охраняемый объект без договора, либо к лицу, иным образом нарушившему исключительное право и причинившему ущерб правообладателю.
Следует считать, что и во втором случае речь идет о бездоговорном использовании, поскольку в договорных отношениях может возникать вопрос о нарушении лишь относительных, а не исключительных прав. Следовательно, в этом пункте вопросы возмещения убытков за нарушение договорных обязательств не затрагиваются.
3. Подпункт 4 п. 1 коммент. ст. содержит отсылку к п. 5 данной статьи. Здесь в тексте ГК РФ допущена опечатка: о материальных носителях говорит п. 4, а не п. 5.
4. В подп. 5 п. 1 коммент. ст. говорится о публикации решения суда как способе защиты нарушенного исключительного права. В п. 1 ст. 1251 ГК РФ указывается на такую публикацию, как способ защиты личных неимущественных прав. И к тому и другому случаю должны применяться указания, содержащиеся в п. 3 ст. 1250 ГК РФ: такие публикации осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.
Публикация решения суда за нарушения иных интеллектуальных прав (например, права на получение вознаграждения) в ГК РФ не предусмотрена.
При этом никаких новых обеспечительных мер в этом пункте не предусматривается. Отмечается лишь то, что в состав имущества, на которое может быть наложен арест судом, могут входить материальные носители, оборудование и материалы, с помощью которых предположительно нарушаются исключительные права.
При этом, конечно, само нарушение исключительных прав осуществляет нарушитель, а не указанные материальные объекты: именно так надо понимать эту норму, которая изложена нечетко.
Указанные материальные носители, оборудование и материалы могут фигурировать при принятии судом иных обеспечительных мер (запрет передачи их ответчику; приостановление реализации имущества и т.п.).
В этих случаях владелец исключительного права вправе отказаться от возмещения убытков и взыскать с нарушителя денежную компенсацию. Упомянутая компенсация (ее размеры указаны в соответствующих статьях ГК РФ) не имеет ничего общего с компенсацией за причинение морального вреда, поскольку выплачивается "вместо возмещения убытков", ее следует считать компенсацией за имущественный вред.
7. Вторая и третья фразы абз. 1 п. 3 коммент. ст., по сути, содержат единую мысль, состоящую в том, что для взыскания компенсации потерпевший не обязан доказывать, что нарушение причинило ему убытки; по терпевший должен доказать только факт правонарушения.
Аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 330 ГК РФ: "По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков".
Вместе с тем необходимо отметить, что эти фразы не содержат никаких указаний о вине правонарушителя.
Вопрос о вине нарушителя решается в п. 3 ст. 1250 ГК РФ (см. также коммент. к этому пункту).
8. В абз. 2 п. 3 коммент. ст. устанавливается, что размер компенсации определяется судом "в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости". Следует полагать, что суд должен учитывать степень вины нарушителя, наличие и размер причиненных убытков (даже если последние будут определены лишь приблизительно, "на глазок"), уровень заработной платы в стране и иные подобные факторы.
В частности, при определении размера компенсации следует учитывать известный гражданскому праву принцип обеспечения восстановления нарушенных прав (ст. 1 ГК РФ), а также принцип соразмерности компенсации последствиям правонарушения (по аналогии со ст. 333 ГК РФ).
9. В абз. 2 п. 3 коммент. ст. установлено, что правообладатель имеет право получить указанную компенсацию либо за каждый случай неправо мерного использования охраняемого объекта, либо за допущенное правонарушение в целом.
Из данной нормы неясно, что понимается под "каждым случаем" нарушения прав. Представляется, что если авторское произведение оттиражировано нарушителем в количестве одной тысячи экземпляров, то каждый экземпляр не может считаться самостоятельным случаем неправомерного использования: такой подход был бы абсурдным. Но если произведение было незаконно издано несколькими тиражами, то каждый тираж, без сомнения, является самостоятельным случаем правонарушения.
Этот термин широко применялся в царской России ("контрафакция", "контрафактные экземпляры"), а в современной России он впервые был употреблен в 1992 г. в Законе РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".
Наряду с этим термином в качестве синонима широко применяется термин "пиратский", (например, "пиратское издание", "пиратский экземпляр"), происходящий от английского неологизма "piracy" - нарушение прав интеллектуальной собственности.
Несмотря на то, что в коммент. ст. говорится о контрафактных материальных носителях, более привычным и кратким является выражение "контрафактный экземпляр", имеющее тот же смысл; его мы и будет применять.
11. Пункт 4 коммент. ст. относится к материальным носителям (экземплярам), в которых выражен охраняемый объект. Об этих материальных носителях см. ст. 1227 ГК РФ. В случае если изготовление такого экземпляра и (или) какое-либо его введение в гражданский оборот (в частности, путем распространения, импорта), а также перевозка и хранение приводят к нарушению исключительных прав, такой экземпляр считается контрафактным.
Из этой нормы вытекает наличие двух видов контрафактных экземпляров. В одном случае "контрафактность" возникает в результате самого создания экземпляра: такие экземпляры являются контрафактными сами по себе (per se), при любом их использовании.
Во втором случае сам экземпляр может не являться контрафактным, а контрафактность возникает только в связи с использованием этого экземпляра, которое приводит к нарушению исключительного права. Строго говоря, это - контрафактное использование законного экземпляра. Однако и в этом случае такой экземпляр считается контрафактным.
12. Контрафактными считаются только те экземпляры, которые нарушают исключительные права. Если же при создании или использовании экземпляра были нарушены личные неимущественные права или иные права, не являющиеся исключительными, например, право на получение вознаграждения, такой экземпляр не считается контрафактным.
Комментируемая норма не упоминает о том, что изъятие из оборота контрафактных экземпляров и их уничтожение происходит по требованию владельца исключительных прав. Более того, в данной норме указывается, что такие меры подлежат применению.
Все это свидетельствует, что данные меры должны применяться судом, т.е. что это не есть меры гражданско-правовые.
Суд, таким образом, обязан по собственной инициативе выносить решения об изъятии из оборота и уничтожении любых контрафактных материальных носителей (см. также ч. 17 коммент. к данной ст.).
Конечно, такое решение не может быть вынесено, если материальные носители уже не считаются контрафактными, например, при заключении с нарушителем договора, действие которого распространяется на эти носители.
В соответствии с подп. 4 п. 1 коммент. ст. суд вправе вынести решение об изъятии материальных носителей, находящихся у изготовителя, импортера, хранителя, перевозчика, продавца, иного распространителя, а также у недобросовестного приобретателя.
Что касается добросовестных приобретателей, следует считать, что у них контрафактные экземпляры не могут быть изъяты, но только в тех случаях, когда они будут использоваться для личных, семейных, домашних, а не иных нужд.
14. В п. 4 коммент. ст. указано, что ГК РФ может иначе определить "судьбу" контрафактных экземпляров, т.е., например, указать на то, что они не подлежат изъятию из оборота или не подлежат уничтожению.
15. Пункт 5 коммент. ст. в отличие от предшествующего пункта посвящен не контрафактным экземплярам, а оборудованию, иным устройствам и материалам, "главным образом используемым или предназначенным для совершения нарушения исключительных прав". Это могут быть машины, на которых тиражируются контрафактные компакт-диски, видеомагнитофоны, используемые для записи контрафактных видеофильмов, станки-автоматы, создающие контрафактные топологии или устройства, матрицы для дисков, чистые видеокассеты и т.п.
Подлежат изъятию из оборота и уничтожению, однако, не все такие объекты, а лишь те, которые фактически используются (или использовались) главным образом для совершения нарушения исключительного права (первая группа), либо главным образом предназначены для совершения нарушения исключительных прав (вторая группа). Слова "главным образом" должны применяться к объектам, относящимся как к первой группе, так и ко второй группе.
Слова "главным образом" имеют важное правовое значение. Конечно, если нарушитель выпускает (или использует) только контрафактные экземпляры, подлежит изъятию и уничтожению все оборудование, все устройства и материалы, которые используются им или предназначены для такого использования (например, закуплены, но еще не используются). Дело осложняется в тех случаях, когда нарушитель наряду с изготовлением (использованием) контрафактных экземпляров занимается и "легальным бизнесом" - изготавливает либо использует и законные (например, лицензионные) экземпляры. Вот в этих случаях слова "главным образом" начинают "работать": если нелегальный бизнес составляет лишь 10-15% всей деятельности нарушителя, то, очевидно, что указанные оборудование, устройства, материалы не могут быть затронуты судебным решением, т.е. не подлежат изъятию.
Указанное не относится, однако, к оборудованию, устройствам и материалам, которые специально приспособлены для изготовления (использования) контрафактных экземпляров. Так, всегда подлежит изъятию пресс-форма, предназначенная для изготовления только контрафактного промышленного образца.
16. Порядок изъятия из оборота и уничтожения указанного оборудования, устройств и материалов аналогичен тому порядку, который установлен в п. 4 коммент. ст. в отношении контрафактных экземпляров. Изъятие из оборота и уничтожение осуществляется не по требованию владельца исключительного права, а по решению суда; эта мера не относится к способам защиты гражданских прав.
К данному случаю применимы все доводы и положения, сформулированные в ч. 13 коммент. к данной ст.
18. Закон может установить, что изъятые из оборота (т.е. - конфискованные) оборудование, устройства и материалы не уничтожаются, а обращаются в доход РФ.
19. В п. 4 коммент. ст. указывается, что определенные объекты изымаются и уничтожаются "без какой бы то ни было компенсации"; имеется в виду компенсация в пользу нарушителя исключительного права.
Это указание должно применяться и к случаям, рассмотренным в п. 5 коммент. ст., несмотря на то что здесь такие слова по небрежности отсутствуют. Норма о том, что никакая компенсация в пользу нарушителя не производится, становится актуальной в тех случаях, когда конфискованные объекты обращаются в доход РФ.
20. Нормы, содержащиеся в п. 6 коммент. ст., относятся к случаям "столкновения" разных средств индивидуализации.
Впервой фразе этого пункта указывается четыре средства индивидуализации: 1) фирменное наименование; 2) товарный знак; 3) знак обслуживания; 4) коммерческое обозначение.
На самом деле знак обслуживания является разновидностью товарных знаков. Никаких "столкновений" между ними не происходит. Поэтому данный пункт фактически относится к конфликтам между тремя объектами: 1) фирменными наименованиями; 2) товарными знаками и 3) коммерческими обозначениями.
К иным средствам индивидуализации, а также к иным объектам, охраняемым в соответствии в разд. VII ГК РФ, коммент. п. отношения не имеет. Он не относится к тем случаям, когда возникают конфликты между объектами, относящимися к одной и той же охраняемой категории, например конфликты между двумя фирменными наименованиями или между двумя товарными знаками.
21. Нормы п. 6 коммент. ст. применяются в случае, если фирменное наименование, товарный знак или коммерческое обозначение, которые принадлежат разным лицам (к сожалению, это обстоятельство прямо к ГК РФ не отмечено), являются тождественными или сходными до степени смешения, в результате чего потребители продукции (услуг) этих правообладателей (в том числе потенциальные потребители), а также контрагенты владельцев этих прав могут быть введены в заблуждение.
Данная норма обходит молчанием вопрос, как, в результате чего появилось это тождество или сходство разных средств индивидуализации, принадлежащих разным лицам: в результате параллельных, независимых друг от друга разработок или в результате заимствования, копирования. Необходимо отметить, что для этих средств индивидуализации общих запретов заимствования (копирования) не установлено.
22. Общая норма, содержащаяся в первой фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст., гласит, что в случае означенного выше конфликта преимущество имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.
Момент возникновения исключительного права - сложное понятие. Установить этот момент не просто: нужно провести анализ совокупности норм, содержащихся в § 1, 2 и 4 гл. 76 ГК РФ.
23. В соответствии с нормой, содержащейся во второй фразе абз. 1 п. 6 коммент. ст., обладатель такого исключительного права (т.е. того исключительного права, которое возникло первым, ранее возникновения исключительного права на другой объект) может защищать свое право следующими способами:
1) если коллизия произошла с товарным знаком, защита осуществляется посредством признания недействительным права на товарный знак;
2) если коллизия произошла с фирменным наименованием или коммерческим обозначением, защита осуществляется посредством полного или частичного запрета на использование соответственно фирменного наименования или коммерческого обозначения.
24. Требовать применения указанных мер защиты обладатель "первого" исключительного права может "в порядке, установленном настоящим Кодексом".
Для предъявления соответствующего требования к обладателю права на товарный знак особый порядок предусмотрен в ст. 1513 ГК РФ, которая должна применяться в соответствии с п. 2 ст. 1512 ГК РФ (на основе материальной нормы, содержащейся в п. 8 ст. 1483 ГК РФ). Следует полагать, что в этом случае нормы, содержащиеся в п. 6 коммент. ст., не будут применяться, поскольку они полностью "перекрыты" более конкретными и детальными нормами ст. 1483, 1512 и 1513 ГК РФ.
ГК РФ не предусматривает никакого особого порядка предъявления и рассмотрения требования применения указанных мер защиты к обладателю права на фирменное наименование и коммерческое обозначение (нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3 ст. 1539 ГК РФ, не могут считаться устанавливающими такой порядок).
Во всех рассматриваемых случаях, конечно, должны применяться общие нормы о защите гражданских прав, в частности ст. 1250 и 1252 ГК РФ.
25. ГК РФ не поясняет, что означает полный запрет на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.
Впрочем, применительно к коммерческому обозначению "полный запрет" понятен: обладатель лишается права пользоваться этим обозначением.
Применительно же к фирменному наименованию полный запрет должен влечь внесение изменений в учредительные документы юридического лица (даже если об этом прямо не сказано в решении суда), ибо сохранение прежнего фирменного наименования в учредительных документах всегда приводит к использованию этого фирменного наименования.
Понятие "частичного запрета" поясняется в абз. 2-4 п. 6 коммент. ст.
Запрет на использование для определенных видов деятельности, очевидно, может быть вынесен в следующей ситуации: если товарный знак действует для определенных видов товаров и услуг, то для остальных видов товаров и услуг другое лицо сохранит право на использование тождественного или сходного до степени смешения фирменного наименования.
Возможность вынесения запрета использования коммерческого обозначения в пределах определенной территории (или, что одно и то же, - за пределами определенной территории) вызывает некоторые сомнения, поскольку такое решение суда явилось бы антиконституционным как нарушающее норму, гарантирующую единство экономического пространства в РФ, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ст. 8 Конституции РФ).
26. Если возникшее позднее исключительное право на тождественный или сходный до степени смешения объект нарушает права "первого" обладателя исключительного права, то последний, наряду с применением мер, предусмотренных в п. 6 коммент. ст., вправе защищать свое право и иными способами, предусмотренными в ГК РФ и иных законах.
27. Пункт 7 коммент. ст. устанавливает, что если нарушение исключительного права признано недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться способами, установленными ГК РФ и иными законами, принятыми в соответствии с ГК РФ), так и антимонопольным законодательством. Таким образом, допускается двойная, кумулятивная защита.
Под антимонопольным законодательством имеется в виду Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Этот Закон определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы субъектов), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подп. 9 ст. 4 Закона).
Примерный перечень действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, содержится в ч. 1 и 2 ст. 14 Закона.
Право признавать определенные действия недобросовестной конкуренцией принадлежит антимонопольному органу - Федеральной антимонопольной службе (ФАС) и его территориальным органам, а также суду.
Полномочия антимонопольного органа указаны в ст. 23 Закона.
1. В первой фразе коммент. ст. устанавливается, что если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права, суд может принять решение о ликвидации такого юридического лица.
По сути, это не новая норма, а лишь повторение нормы, содержащейся в п. 2 ст. 61 ГК РФ.
В коммент. ст. дополнительно отмечается, что суд вправе принять такое решение лишь "по требованию прокурора".
Следует считать, что если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает иные интеллектуальные права (например, личные неимущественные права автора или право на получение вознаграждения), оно также может быть ликвидировано на основе п. 2 ст. 61 ГК РФ.
2. Вторая фраза коммент. ст. устанавливает, что если гражданин, зарегистрированный в качестве предпринимателя, неоднократно или грубо нарушает исключительные права, то по решению суда или по приговору суда его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена. Однако это может быть произведено "в установленном законом порядке".
Таким образом, данная норма не является нормой прямого действия: для ее реализации требуется специальный закон.
1. Коммент. ст. говорит о правах лицензиата, полученных им по договору исключительной лицензии.
Хотя в абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ торжественно провозглашено, что "заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату", тем не менее, коммент. ст. наделяет лицензиата, получившего исключительную лицензию, правом защищать свои права против третьих лиц, т.е. наделяет его абсолютным правом на защиту. Разумеется, это право действует лишь в пределах, предусмотренных договором.
Таким образом, лицензиат занимает место правообладателя, обладателя исключительных прав.
Лицензиат вправе защищать свои полученные исключительные права даже против лицензиара, если последний использует их в противоречии с условиями лицензионного договора.
2. Возможность лицензиата, получившего исключительную лицензию, защищать свои права от действий со стороны третьих лиц - основная черта договора исключительной лицензии, отличающая его от договора простой (неисключительной) лицензии (см. коммент. к ст. 1236 ГК РФ).
3. В коммент. ст. указывается, что лицензиат, получивший исключительную лицензию, вправе защищать свои права способами, указанными в ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ "наряду с другими способами защиты". Под другими способами защиты имеются в виду способы, предусмотренные в ст. 12 ГК РФ. Кроме того, лицензиат может осуществлять защиту своих прав и в рамках лицензионного договора, по нормам гл. 25 ГК РФ, если лицензиар нарушает договор, например не предъявляет иск к третьему лицу - нарушителю.
4. Следует считать, что нормы коммент. ст. имеют не диспозитивный, а императивный характер: они не могут быть изменены лицензионным договором.
1. Авторское право (англ. термин Copyright Law, нем. - Urheberrecht, франц. - droit d'auteur) традиционно занимает первое место при изложении различных правовых институтов, относящихся к интеллектуальной собственности.
В царской России оно признавалось начиная с 1828 г. вплоть до Октябрьской революции 1917 г. После незначительного по времени перерыва, вызванного Октябрьской революцией, оно было восстановлено в середине 20-х годов прошлого столетия.
В СССР и в современной России существовала непрерывная "цепочка" законодательных актов по авторскому праву.
Принятие гл. 70 ГК РФ не прерывает, а продолжает эту охрану, лишь в некоторых вопросах вводя новые нормы.
Выражение "авторское право" употребляется в объективном и субъективном смыслах. В объективном смысле это совокупность норм, регулирующих отношения по созданию и использованию произведений науки, литературы и искусства. В субъективном смысле авторское право - это определенные права на произведение науки, литературы и искусства, принадлежащие определенному лицу - автору или его правопреемнику.
2. Пункт 1 коммент. ст., по сути дела, вводит лишь термин "авторские права" это права, принадлежащие определенному субъекту права на произведения науки, литературы и искусства.
О понятии произведения науки, литературы или искусства см. ст. 1259 ГК РФ и коммент. к ней.
Поскольку в других правовых институтах, содержащихся в разд. VII ГК РФ, охраняемые объекты не именуются произведениями, далее термин "произведение" мы употребляем в смысле произведение науки, литературы или искусства.
3. В п. 2 коммент. ст. содержится перечень субъективных прав (правомочий), возникающих у автора в отношении произведения. Здесь эти права только перечислены. Их содержание раскрывается в ст. 1265-1271 ГК РФ.
Перечисленные пять прав существуют в отношении любого произведения. Они всегда возникают у автора.
4. В п. 3 коммент. ст. указывается, что в некоторых случаях или в отношении определенных категорий произведений ГК РФ устанавливает некоторые иные права, принадлежащие автору произведения или его правопреемнику. Содержание этих прав раскрывается в соответствующих статьях ГК РФ.
1. Коммент. ст. относится к действию исключительных прав на произведения на территории России.
Данная статья не затрагивает действия на территории России личных неимущественных прав на произведения, а также иных интеллектуальных прав; эти права регулируются ст. 1231 и 1282 ГК РФ.
2. Пункт 1 коммент. ст. решает вопрос о предоставлении исключительного права на произведение в зависимости от двух критериев: гражданства автора (критерий гражданства) и места первого обнародования произведения (критерий места первого обнародования).
Другие критерии предоставления исключительного права в данной статье не рассматриваются, хотя они существуют: см. ст. 1259, 1282, 1283 ГК РФ.
4. Под гражданством автора имеется в виду то гражданство (подданство), которое автор имеет на момент создания произведения, а если произведение было обнародовано - на момент обнародования произведения. Последующее изменение гражданства не меняет правового статуса произведения.
Если автором произведения являются два или большее число лиц, хотя бы одно из которых отвечает критерию гражданства, то произведение отвечает критерию гражданства.
5. В соответствии с критерием гражданства произведениям российских граждан исключительное право предоставляется всегда, а произведениям иностранных граждан - только в тех случаях, когда они подпадают под действие международных договоров РФ по авторскому праву.
Таким образом, если произведение создано иностранным гражданином и не подпадает под действие международного договора, заключенного РФ, то исключительное право на него в РФ не возникает.
6. Вторым критерием, применяемым для определения того, возникает ли исключительное право на произведение, является критерий места первого обнародования произведения.
Понятие обнародования произведения содержится в ст. 1268 ГК РФ, а дополнительные правила по применению этой нормы - в п. 2 коммент. ст.
В соответствии с критерием места первого обнародования на те произведения, которые были впервые обнародованы в РФ, всегда возникают исключительные права, а на те произведения, которые были впервые обнародованы за рубежом, исключительные права возникают лишь в случаях, предусмотренных в международных договорах РФ. Таким образом, на произведение, впервые обнародованное за рубежом и не подпадающее под действие международного договора РФ, исключительно право в РФ не возникает.
Основное практическое значение в настоящее время имеют следующие три многосторонних международных договора России:
1) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. Россия стала ее участницей 13 марта 1995 г. и предоставляет исключительные права на произведения, авторами которых являются граждане стран - участниц Конвенции, а также на произведения, которые впервые обнародованы в этих странах; однако только на те из указанных произведений, которые были впервые обнародованы после 12 марта 1995 г.
При присоединении к Бернской конвенции Россия сообщила всем странам-участницам, что "действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием". Это заявление было сделано на основе постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 (СЗ РФ. 1994. N 29. Ст. 3046). Это не оговорка, а толкование текста указанной Конвенции, причем толкование официальное, обязательное для всех участников гражданского оборота и органов власти;
2) Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г. СССР стал участником этой Конвенции 27 мая 1973 г.; РФ, являющаяся правопреемницей СССР, продолжает это участие.
В соответствии с этой Конвенцией Россия предоставляет исключительные права на произведения, авторами которых являются граждане стран - участниц Конвенции, а также на произведения, впервые обнародованные в странах - участницах Конвенции; однако только на те из указанных произведений, которые были впервые обнародованы после 26 мая 1973 г.;
3) Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав от 24 сентября 1993 г.
На основе этого соглашения исключительное право на территории РФ предоставляется произведениям граждан стран - участниц Соглашения, а также произведениям, впервые обнародованным в этих странах.
Правило, сформулированное в предшествующем абзаце, действует и для тех произведений, которые получают охрану в РФ на основе двусторонних договоров.
Если какая-либо страна стала участницей Бернской конвенции или Всемирной конвенции после 13 марта 1995 г. или соответственно после 27 мая 1973 г., то к возникновению исключительных прав на произведения граждан этой страны, а также на произведения, впервые обнародованные в этой стране, применяется дата, с которой эта страна стала связанной положениями Бернской конвенции или соответственно Всемирной конвенции.
8. Необнародованное произведение иностранного автора должно считаться охраняемым на территории РФ, поскольку имеется вероятность того, что оно будет впервые обнародовано в РФ или в зарубежной стране, связанной с РФ международным договором. Этот вывод вытекает из сравнительного анализа подп. 1, 2, и 3 п. 1 коммент. ст.
9. Произведения, впервые обнародованные за пределами территориальной юрисдикции отдельных стран ("открытое море", Антарктида, космос), следует считать обнародованными в той стране, которой принадлежат или в которой зарегистрированы те объекты, с помощью которых они были обнародованы. К этому случаю по аналогии должны применяться нормы ст. 1207 ГК РФ.
10. Пункт 2 коммент. ст. относится к тем произведениям, которые были впервые обнародованы путем опубликования.
О понятии опубликования см. ст. 1268 ГК РФ. Нормы этого пункта не применяются к тем произведениям, которые впервые были обнародованы не путем опубликования, а затем через некоторое время опубликованы.
Смысл нормы, содержащейся в этом пункте, состоит в том, что если произведение, впервые обнародованное путем опубликования за рубежом, затем в течение тридцати дней опубликовано в РФ, то оно считается впервые обнародованным в России. В результате применения этой нормы произведение может стать охраняемым в России (и на него может возникнуть исключительное право), либо по крайней мере его срок охраны будет определяться законодательством РФ, а норма, содержащаяся в абз. 2 п. 4 коммент. ст., к такому произведению применяться не будет.
Под норму данного пункта подпадают и те случаи, когда тираж издания выпущен за рубежом, затем, в течение тридцати дней, ввезен в Россию и распространяется здесь.
Смысл п. 3 коммент. ст. состоит в следующем: если произведение создается не в России, а за рубежом, в этих странах могут действовать нормативные акты, определяющие, какое лицо считается автором или первоначальным правообладателем этого произведения. Кроме того, зарубежное законодательство может допускать, что вопрос, кто является автором или первоначальным правообладателем такого произведения, может определяться договором. Фактически речь идет о произведениях, созданных по заказу, о служебных произведениях, об аудиовизуальных произведениях.
Во всех этих случаях то же самое лицо и в России должно быть признано автором (или первоначальным правообладателем) этого произведения: пересматривать решение, состоявшееся за рубежом, нельзя. Однако, по-видимому, в исключительных случаях могут быть применены нормы ст. 1192 и 1193 ГК РФ.
Норма, содержащаяся п. 3 коммент. ст., должна - исходя из общего ее смысла - применяться и к тем случаям, когда произведение создает российский гражданин, находящийся за рубежом, хотя произведения российских авторов в соответствии с подп. 2 п. 1 коммент. ст. всегда пользуются охраной в РФ на основе российского национального законодательства, а не на основе международных договоров РФ. Норма п. 3 коммент. ст. подлежит, таким образом, расширительному толкованию.
- во-первых, это произведение либо охраняется в стране своего происхождения либо, хотя и не охраняется в стране происхождения, отсутствие такой охраны не является следствием истечения срока действия исключительного права на это произведение и,
- во-вторых, если бы это произведение охранялось в РФ в соответствии с национальным законодательством РФ, то в отношении его еще не истек бы срок действия исключительного права.
Некоторые международные договоры РФ дают определение понятия "страна происхождения произведения" (см., например, ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений). В этом случае это определение и должно применяться к рассматриваемой норме.
Если такого понятия международный договор не содержит, следовало бы считать, что страной происхождения для обнародованных произведений является страна, где произведение было впервые обнародовано, а для необнародованных произведений - страна гражданства автора или та страна, где произведение находится в объективной форме (по выбору автора).
Следует учитывать, что нормы, содержащиеся в абз. 1 п. 4 коммент. ст., должны применяться лишь в том случае, если соответствующий международный договор РФ либо предусматривает те же правила определения сферы своего действия, либо вообще не предусматривает никаких правил на этот счет.
Если же международный договор РФ предусматривает либо более широкую или, наоборот, более узкую сферу своего действия, то в силу "приоритета" норм международного договора РФ (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ) должны применяться нормы международного договора, а не нормы, содержащиеся в абз. 1 п. 4 коммент. ст.
13. В абз. 2 п. 4 коммент. ст. содержится норма, известная под названием "правило сравнения сроков охраны".
Эта норма применяется в том случае, если охрана произведения в России осуществляется на основе международного договора и если срок действия исключительного права, установленный в стране происхождения произведения - тот срок, который применяется к любым произведениям или к произведениям данной категории, - является более кратким, чем срок действия исключительного права, установленный в ГК РФ. В такой ситуации срок действия этого "иностранного" произведения автоматически сокращается, "урезается" до срока действия исключительного права в стране происхождения.
При этом имеется в виду, что более краткий срок действия исключительного права за рубежом не противоречит нормам международного договора: сравнение сроков охраны не есть реторсия, предусмотренная в ст. 1194 ГК РФ.
Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 4 коммент. ст., не может быть изменена или отменена договором. О понятии "страна происхождения произведения" см. ч. 12 коммент. к данной ст.
1. Первая фраза коммент. ст. практически повторяет норму, содержащуюся в абз. 1 п. 1 ст. 1228 ГК РФ (см. ч. 2-5 коммент. к ст. 1228 ГК РФ).
Наряду с дееспособными гражданами авторами произведений могут быть недееспособные граждане, в том числе малолетние, даже лица, не достигшие шести лет.
Право иметь права автора произведений науки, литературы и искусства как составная часть правоспособности гражданина закреплена ст. 18 ГК РФ. Несовершеннолетние от 14 до 18 лет самостоятельно осуществляют права автора произведения науки, литературы или искусства (ст. 26 ГК РФ).
Законом предусмотрено два случая, когда автором произведения может считаться не гражданин, творческим трудом которого создано произведение, а иное лицо:
- при предоставлении на территории РФ охраны произведению, созданному за рубежом (п. 3 ст. 1256 ГК РФ (см. ч. 11 коммент. к ст. 1256 ГК РФ);
- в отношении некоторых категорий произведений, созданных до 3 августа 1993 г. (см. ч. 2 ст. 6 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").
2. Во второй фразе коммент. ст. указывается на то, что если на оригинале или экземпляре произведения в качестве автора указано какое-либо лицо, то именно это лицо считается автором произведения, если не доказано иное.
Это - очень важная презумпция.
Она должна применяться не только в том случае, когда содержится прямое указание "Автор - Иванов", но и в том случае, если в начале или в конце произведения просто будет стоять имя "Иванов", что должно толковаться как указание на это лицо как на автора.
Под оригиналом следует понимать уникальный материальный носитель, а под экземпляром - копию, один из материальных носителей, в которых выражено произведение.
Следует полагать, что указанная презумпция действует и в случаях, когда автор выступает под псевдонимом.
При опровержении данной презумпции посредством представления другого оригинала или экземпляра произведения, на котором обозначено имя иного автора, должно учитываться время обнародования (опубликования) или появления (создания) тех и других материальных носителей.
Разумеется, указанная презумпция может опровергаться иными доказательствами авторства иного лица.
1. Пункт 1 коммент. ст. посвящен понятию "соавторство", которое понимается и как процесс создания произведения по соглашению между двумя или несколькими авторами, и как результат такого соглашения - совместно созданное произведение.
Каждый соавтор должен являться автором созданного произведения. Лица, не являющиеся авторами, не могут считаться и соавторами. К ним относятся лица, не внесшие творческого вклада в создание произведения (они указаны в абз. 2 п. 1 ст. 1228 ГК РФ). Кроме того, соавтором не может считаться лицо, внесшее творческий вклад не в форму произведения, а в его содержание (см. п. 5 ст. 1259 ГК РФ). Не может считаться соавтором и то лицо, которое хотя и является участником соглашения о создании произведения в соавторстве, но не приняло участия в таком процессе. Более того, лицо, принявшее участие в творческом процессе, не становится соавтором, если творческий результат его труда не нашел отражения в произведении.
2. "Совместность" творческого труда может выражаться по-разному; это выражение нельзя понимать ограничительно.
Хотя обычно авторы работают одновременно и в одном месте, они могут работать в разное время и в разных местах, что не делает их труд "совместным".
"Совместный" творческий труд - это труд, осуществляемый по соглашению между соавторами. Такое соглашение - устное или письменное - обязательно должно существовать. Отсутствие такого соглашения никогда и ни при каких условиях не приводит к соавторству.
Если после смерти автора наследник дает согласие на то, чтобы какое-либо лицо переработало произведение, возникает переработка, а не соавторство.
Труд соавторов может быть как однородным, так и разнородным.
3. Как следует из п. 1 коммент. ст., соавторство бывает двух видов: в одном случае созданное в соавторстве произведение образует одно неразрывное целое; в другом случае созданное произведение состоит из отдельных частей, имеющих самостоятельное значение, и каждый соавтор может указать, какую именно часть произведения он создавал. Первый случай соавторства называется неделимым соавторством, а второй - делимым (раздельным) соавторством.
Это - два разных явления. Особенно ярко эта разница проявляется при использовании таких произведений.
4. Неделимое соавторство есть соавторство по закону; оно не может быть прекращено соглашением сторон.
Напротив, делимое соавторство есть соавторство по договору: оно существует лишь в рамках этого договора. Такие соавторы могут прекратить его своим соглашением, после чего соавторство "распадается".
Границы делимого соавторства являются "размытыми": делимое соавторство трудно отличить от случаев совместного использования произведений разных авторов.
Так, использование различных статей в сборнике не основывается на соглашении между авторами отдельных статей; считается, что соавторства в данном случае не возникает.
Однако автор отдельной статьи может обусловить свое согласие на участие в сборнике невключением (или, наоборот, включением) в сборник произведения определенного автора; он может также потребовать, чтобы его произведение занимало в сборнике определенное место (например, первое). Все это напоминает делимое соавторство.
Очень трудно отделить делимое соавторство от случаев использования произведения в переводе и в переработке: отношения между автором оригинала (автором произведения в первоначальной форме) и переводчиком (обработчиком) схожи с отношениями соавторов делимого произведения.
5. Общее правило, содержащееся в первой фразе абз. 1 п. 2 коммент. ст., состоит в том, что произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно. На практике это обычно означает, что все соавторы подписывают договоры об использовании произведения.
Если соавторы выдали доверенность одному из них на заключение лицензионных договоров от их имени, это также является соглашением об использовании произведения.
Вместе с тем возможны случаи, когда соавторы своими соглашением поделили сферы использования произведения между собой, установив, например, что право на использование произведения в России принадлежит одному соавтору, а в зарубежных странах - другому.
6. Вторая фраза абз. 1 п. 2 коммент. ст. относится к неделимому соавторству и к той ситуации, когда соавторы разошлись во мнениях о том, как использовать такое произведение.
Именно в такой и только в такой ситуации действует содержащаяся здесь норма: ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование произведения. Эта норма введена для того, чтобы авторское право на такое произведение не оказалось "парализованным".
В этом случае спор между соавторами может быть перенесен в суд, который может разрешить использование произведения вопреки воле одного соавтора (или некоторых соавторов), если суд посчитает, что этот соавтор отказывается от использования произведения "без достаточных оснований".
Тем не менее, эта норма не может толковаться как разрешающая третьим лицам использовать произведение без согласия всех соавторов: отсутствие согласия даже одного соавтора на использование произведения означает, что использование является незаконным. Исключение составляет указанный выше случай, когда отсутствие такого согласия восполняется решением суда.
Норма, содержащаяся во второй фразе абз. 1 п. 2 коммент. ст., не применяется к случаям раздельного соавторства: разногласия между соавторами по поводу использования произведения в этих случаях не "парализуют" авторское право на делимое произведение, а приводят к тому, что соавторство "распадается": каждый бывший соавтор получает право использовать свою часть произведения.
7. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 2 коммент. ст., относится к использованию части делимого произведения, созданного соавторами. Как уже указывалось в п. 1 коммент. ст., речь идет о созданной одним из соавторов части произведения, которая имеет самостоятельное значение, может использоваться независимо от других частей произведения, созданных другими соавторами.
Эта часть произведения может использоваться в составе целого произведения - и тогда авторское право на нее принадлежит всем соавторам. Вместе с тем соавтор, являющийся автором этой части произведения, может использовать ее самостоятельно, если соглашением между всеми соавторами не предусмотрено иное. Следует отметить, что в любом случае авторское право не удваивается: автор этой отделимой части произведения либо сам осуществляет свои авторские права, либо передает право на их осуществление коллективу соавторов.
8. Упоминаемое в пп. 1 и 2 коммент. ст. соглашение между соавторами не является договором об использовании произведения. По своей сути оно сходно с соглашениями, которые заключают между собой сособственники (ст. 244-248, 252-254 ГК РФ).
Соглашение между соавторами может предусматривать порядок указания имен соавторов при использовании произведения. Если такого порядка не установлено, имена соавторов должны указываться в алфавитном порядке.
9. Пункт 3 коммент. ст. содержит отсылку к п. 3 ст. 1229 ГК РФ. В этой связи см. ч. 11-17 коммент. к ст. 1229 ГК РФ.
Что касается термина "самостоятельно", его смысл ясен: каждый из соавторов вправе действовать сам по себе, независимо от других соавторов, а возможно, даже вопреки их воле.
Выражение "принимать меры по защите своих прав" следует понимать как "защищать свои права".
Хотя эта норма вытекает из общеправовых положений (поскольку право на защиту является составной частью любого субъективного права), тем не менее ее значение довольно велико. Нет никаких сомнений в том, что эта норма носит императивный характер.
В данной норме прямо отмечается, что любой соавтор может самостоятельно защищать свои авторские права, даже если произведение составляет единое целое, является неделимым. Следовательно, право на защиту принадлежит каждому отдельному соавтору и в отношении делимого соавторского произведения.
Но в том случае, когда речь идет о делимом соавторстве, необходимо установить, что имел в виду законодатель, устанавливая право отдельного соавтора защищать "свои" права: какие права отдельный соавтор может считать "своими"?
При неделимом соавторстве ответ на этот вопрос ясен: любые субъективные авторские права принадлежат любому отдельному соавтору.
При делимом соавторстве, которое возникает, как было отмечено, по соглашению, каждому отдельному соавтору принадлежат авторские права в пределах, указанных в соглашении между соавторами. За этими рамками такой соавтор может защищать авторские права только на созданную им лично часть произведения.
1. Хотя коммент. ст. озаглавлена "Объекты авторского права", из чего может быть сделан вывод, что здесь перечислены все такие объекты и содержится весь относящийся к этим объектам нормативный материал, на самом деле это не так: об объектах авторского права говорится также в ст. 1260, 1261, 1263, 1264 ГК РФ.
Термин "произведение" в ГК РФ не раскрыт, хотя из абз. 1 п. 1 ст. 1228 ГК РФ может быть сделан вывод, что это - результат интеллектуальной (творческой) деятельности. Интеллектуальная (творческая) деятельность - это деятельность человеческого мозга. Мозг, как известно, способен создавать только идеи, идеальные образы, а не предметы материального мира. Следовательно, само произведение - не материальный, а идеальный объект.
Из п. 3 коммент. ст. следует, что авторские права распространяются только на произведения, выраженные в какой-либо объективной форме. Поэтому надо сделать вывод, что авторское право возникает только на произведения, выраженные в объективной форме.
Объективная форма выражения произведения, строго говоря, является частью понятия "произведение"; это и есть само произведение: если какая-то мысль, идея, существует лишь в голове, а объективно не выражена, то произведения еще нет. В этом смысле объективная форма произведения не является материальным объектом.
В отличие от этого материальный носитель, в котором произведение выражено (ст. 1229 ГК РФ), вполне материален.
3. Интеллектуальные (творческие) результаты являются разнообразными. Многие интеллектуальные (творческие) результаты могут быть получены разными лицами, работающими независимо друг от друга, параллельно.
Если бы такие результаты признавались произведениями, пришлось бы либо признавать авторами всех лиц, получивших такие результаты, либо признавать автором только то лицо, которое первым получило такой результат, для чего необходимо было бы установить систему определения первенства (приоритета) и, очевидно, систему регистрации всех произведений.
Поскольку ни того ни другого в авторском праве нет, следует признать, что авторское право не охраняет те интеллектуальные результаты, которые могут создаваться разными лицами, работающими независимо друг от друга, параллельно.
Охраняемые авторским правом интеллектуальные результаты именуются "оригинальными". Этот термин употребляется как синоним уникальности результата, его принципиальной неповторимости при параллельном творчестве разных лиц. В законах об авторском праве большого числа зарубежных стран указывается, что авторским правом охраняются лишь оригинальные творческие результаты.
В России это обстоятельство широко признается судебно-арбитражной практикой. Требование "оригинальности" к охраняемому авторским правом объекту содержится в п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", а также в пп. 1 и 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".
В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 18 октября 1999 г. по делу N А56-12784/99 указывается, что "отличительными признаками объекта авторского права являются: новизна, творчество, оригинальность (уникальность, неповторимость) произведения".
Это очень точное указание объекта авторского права.
4. Произведение, охраняемое авторским правом, должно относиться к сфере науки, литературы или искусства.
Указание на эти сферы не должно пониматься ограничительно. По сути, эта норма устанавливает, что произведение может относиться к любой сфере, где имеет место интеллектуальная деятельность. В частности, несомненно, техническое творчество тоже может приводить к появлению охраняемых произведений. Произведения могут появляться и в сфере "преподавания", упомянутой в ст. 44 Конституции РФ. Интеллектуальные результаты художественно-промышленного конструирования (техническая эстетика, дизайн) пользуются авторско-правовой охраной.
Понятие "искусство" следует понимать широко; оно включает, кроме изобразительных искусств, музыку, танец, хореографию, театр, художественные аудиовизуальные произведения, художественные фотографии и т.п.
Отнесение произведения к сфере науки, литературы или искусства несущественно для решения вопроса о его охраняемости авторским правом. Однако такое отнесение произведения к одной из этих трех сфер в некоторых случаях имеет значение для определения объема предоставляемой охраны. Так, авторское право на литературное произведение обычно включает право на перевод, а авторское право на произведения науки и искусства (в том числе на сборники произведений) права на перевод не знают.
5. Достоинства произведения, упоминаемые в абз. 1 п. 1 коммент. ст., - это различные положительные характеристики, относящиеся к форме или содержанию произведения: актуальность темы, научная глубина и достоверность, художественное мастерство. Произведения, которые являются антинаучными, слабыми в научном или художественном отношении, конечно, не должны использоваться, но, тем не менее, они охраняются авторским правом.
6. Назначение произведения, упоминаемое а абз. 1 п. 1 коммент. ст., - это предполагаемый или фактический метод его использования либо сфера его использования. Назначение произведения определяется автором или иным правообладателем. Метод (сфера) использования произведения иногда влияет на объем прав, возникающих на это произведение.
7. В первой фразе п. 1 коммент. ст. содержится перечень объектов авторского права, включающий 10 конкретных разновидностей произведений. Заканчивается этот перечень указанием на то, что объектами авторского права могут являться и "другие произведения".
Это означает, что приведенный перечень не является закрытым, а любые иные категории произведений (в том числе те, которые могут появляться в будущем) автоматически охраняются авторским правом, если они отвечают общим критериям, предъявляемым к объектам авторского права (см. ч. 2-4 коммент. к данной ст.).
8. Формой выражения литературных произведений является язык (слова, фразы, их сочетания), а также сочетания букв и отдельных цифр и символов. Математические и химические формулы также относятся к литературным произведениям.
Программы для ЭВМ также включены в число литературных произведений в связи с международными рекомендациями по этому вопросу (см. вторую фразу п. 1 коммент. ст. и ст. 1261 и 1262 ГК РФ).
Нотные знаки, изображенные на бумаге и т.п., также включаются в число литературных произведений.
Драматические, литературно-драматические и сценарные произведения могут быть выражены письменно - тогда они охраняются как литературные произведения. Однако основной формой их выражения является сценическое воплощение. В таком виде они публично исполняются или выпускаются в эфир. Они могут воплощаться и в аудиовизуальное произведение.
Словесная или знаковая фиксация хореографического произведения или пантомимы не есть форма выражения этих произведений; такая фиксация приводит к появлению либо нового литературного произведения, либо чисто технического нетворческого объекта. Использование такой фиксации не будет считаться использованием хореографического произведения или пантомимы. Однако видеозапись - возможная форма выражения таких произведений.
Музыкальное произведение (с текстом или без текста) может существовать как в форме литературного произведения, так и в форме звукозаписи или "живого" исполнения. Об аудиовизуальных произведениях см. ст. 1263 ГК РФ.
Произведения изобразительного искусства всегда воспринимаются зрительно. Они могут быть выражены в оригинале и в копиях, в том числе в фотокопиях. Способ исполнения и материал не имеют значения при решении вопроса об отнесении произведения к категории изобразительного искусства. Произведения живописи - это плоскостные или - в основном - плоскостные (двухмерные) произведения; произведения скульптуры - объемные произведения.
Строго говоря, произведения декоративно-прикладного искусства являются разновидностью произведений изобразительного искусства. Они также включают произведения дизайна; последние часто охраняются как промышленные образцы (ст. 1352 ГК РФ), что приводит к двойной охране.
Произведения сценографии (более привычное название - театрально-декорационное искусство) значительно отличаются от произведений декоративно-прикладного искусства.
Отнесение произведений к категории произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства очень важно в связи с наличием особой нормы (подп. 10 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), из которой следует, что формой выражения этих произведений (впрочем, как и произведений дизайна) является в том числе практическое их выражение в материальном объекте (здание, город, парк и т.п.).
Географические, геологические и другие подобные карты пользуются не только охраной по авторскому праву, но и специальной охраной (см. ст. 11 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 209-ФЗ "О геодезии и картографии").
9. Вторая фраза п. 1 коммент. ст. относится к программам для ЭВМ. Они могут быть выражены в человекочитаемой или машиночитаемой форме (см. также ст. 1261 ГК РФ и коммент. к ней).
10. В п. 2 коммент. ст. указаны еще две категории произведений, которые не упоминаются в п. 1 коммент. ст.
Эти две новые категории произведений имеют одну общую особенность: при их создании были использованы другие произведения.
В этом пункте упоминаются, во-первых, производные произведения. Более подробно об этой категории произведений указано в пп. 1, 3-6 ст. 1260 ГК РФ.
Во-вторых, здесь упомянуты составные произведения. Указывается на то, что творчество при создании составного произведения состоит в подборе (или отборе) отдельных материалов и расположении этих материалов. Более подробно о сборниках говорится в пп. 2, 3, 4 и 6 ст. 1260 ГК РФ.
11. В п. 3 коммент. ст. указывается на то, что авторские права распространяются "как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме".
Если анализировать эту фразу грамматически, следует признать наличие в ней некоторой неясности: требование объективной формы можно отнести только к необнародованным произведениям либо как к необнародованным, так и к обнародованным.
Однако эта неясность правовых последствий не имеет, поскольку обнародование произведения любым способом всегда влечет придание произведению объективной формы. Об обнародовании произведения см. ст. 1268 ГК РФ. Под объективной формой выражения произведения, требующейся для возникновения авторского права, следует понимать такую форму, которая позволяет иным лицам (кроме автора) ознакомиться с произведением.
Примерный перечень таких форм выражения произведения содержится в данном пункте. Этот перечень не является исчерпывающим.
Выражение произведения в объективной форме может не совпадать с обнародованием произведения: произведение, выраженное в объективной форме, может оставаться необнародованным.
Исключение, однако, составляют произведения, выраженные в устной форме. Такие произведения должны быть не просто произнесены или исполнены; эти действия должны быть совершены публично. Иными словами, в этом случае момент выражения произведения в устной форме совпадает с моментом его обнародования. До этого момента устные произведения не охраняются, их вообще не существует.
Если время создания произведения не совпадает со временем его обнародования, бывает трудно определить время его создания.
Обычно точное время создания произведения (выражения его в объективной форме - что одно и то же) не имеет правового значения, поскольку авторское право не знает понятия первенства (приоритета) в создании произведения.
Вместе с тем в отношении авторов - граждан иностранных государств в тех случаях, когда охраняемость их произведения зависит от места и времени первого обнародования произведения, считается, что произведение было создано в месте и в момент первого обнародования, а предшествующее существование произведения в качестве необнародованного не учитывается. Исключение составляют случаи, когда обнародование имело место после смерти автора, а также случаи официального толкования Бернской конвенции (см. ч. 7 коммент. к ст. 1256 ГК РФ).
Под звуко- и видеозаписями в данном пункте имеется в виду форма выражения объектов авторского права, а не объекты смежных прав.
Произведение считается выраженным в объективной форме и получает авторско-правовую охрану независимо от того, может ли произведение восприниматься органами чувств человека (зрение, слух и т.д.) непосредственно, или оно может восприниматься лишь с помощью каких-либо технических средств.
Норма о том, что на произведение, выраженное в объективной форме, "распространяется авторское право", означает, что с этого момента в отношении этого произведения начинают действовать все соответствующие интеллектуальные права (личные неимущественные права, исключительное право и иные права). Это краеугольный камень построения всей системы авторского права.
Следует, однако, учитывать, что исключительное право на обнародованное произведение отличается от исключительного права на необнародованное произведение. Многие случаи свободного использования произведения (ст. 1272-1277, 1280 ГК РФ) распространяются только на обнародованные произведения. Срок действия авторского права для обнародованного произведения определяется иначе, чем для необнародованного (ст. 1281 ГК РФ).
Наконец, при различных спорах (об авторстве, о нарушении авторского права) в отношении обнародованных произведений действует презумпция их копирования, заимствования, присвоения авторства нарушителем, а в отношении необнародованных произведений такая презумпция не действует.
12. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. указывается, что авторские права возникают, действуют и могут защищаться без соблюдения каких-либо формальностей, в частности без регистрации произведения.
Эта норма исключает возможность того, что какая-либо организация, административный или судебный орган потребуют от автора или иного правообладателя выполнения, соблюдения или доказательств наличия каких-либо формальностей, касающихся возникновения или наличия авторских прав на произведение.
Обязанность предоставления авторско-правовой охраны на основе Бернской конвенции без выполнения каких бы то ни было формальностей прямо зафиксирована в ст. 5 Бернской конвенции - самом авторитетном, самом широком по числу участвующих стран международном соглашении по авторскому праву.
Некоторые такие формальности перечислены в ст. III Всемирной конвенции об авторском праве: депонирование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторских прав, нотариальное удостоверение, уплата сборов, изготовление или выпуск в свет экземпляров произведения на территории определенного государства, проставление знака охраны авторского права.
Коммент. норма запрещает предъявлять требования о выполнении этих и подобных формальностей "для возникновения, осуществления и защиты авторских прав".
13. Вместе с тем абз. 2 п. 4 коммент. ст. указывает, что в ст. 1262 ГК РФ установлены некоторые формальности, относящиеся к программам для ЭВМ и базам данных, которые не являются обязательными, но могут осуществляться правообладателями по их доброй воле (см. ст. 1262 ГК РФ и коммент. к ней).
К сожалению, в п. 4 коммент. ст. не упоминается и другая добровольно выполняемая формальность - проставление знака охраны авторского права (см. ст. 1271 ГК РФ и коммент. к ней).
14. Если автор или иной обладатель авторских прав желает заранее обеспечить доказательства своего авторства, он может зарегистрировать свое произведение у нотариуса или в общественной организации.
Наиболее распространенной является регистрация, осуществляемая Российским авторским обществом (РАО), - одной из организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими правами (см. ст. 1242 ГК РФ). Такая регистрация производится либо в самом РАО (г. Москва), либо в одном из его филиалов (всего их свыше десяти, они расположены в крупных городах). Любое лицо может обратиться в РАО с просьбой зарегистрировать свой "объект интеллектуальной собственности". РАО не проверяет, охраняется ли заявляемый объект авторским правом, и кто является его автором или правообладателем. Эта регистрация платная; на ее основе выдается свидетельство о регистрации, в котором указывается название и дата регистрации данного объекта. Экземпляры самого объекта хранятся у заявителя и в РАО.
Регистрация подтверждает факт существования неопубликованного произведения на дату регистрации. Других обстоятельств (авторство и т.п.) эта регистрация не подтверждает.
От указанной выше регистрации следует отличать регистрацию в организации по коллективному управлению правами (в том числе в РАО) авторских произведений, которые передаются авторами и иными правообладателями в коллективное управление соответствующим организациям (п. 3 ст. 1242 ГК РФ). Эта, так сказать, техническая регистрация необходима организациям по коллективному управлению правами для того, чтобы заключать лицензионные договоры с пользователями и распределять между авторами и иными правообладателями суммы вознаграждения, причитающегося им по этим договорам (ст. 1243 ГК РФ).
15. Регистрация авторского произведения в качестве промышленного образца на основе норм гл. 72 ГК РФ не лишает произведение охраны авторским правом; более того, такая регистрация является серьезным подтверждением авторства на это произведение. Однако следует учитывать, что при этом правовая охрана объекта не удваивается: право на промышленный образец не может быть противопоставлено авторскому праву и наоборот.
Если автор или иной правообладатель дает согласие на использование произведения в товарном знаке, то на использование произведения как товарного знака или в составе товарного знака авторское право не распространяется.
16. Пункт 5 коммент. ст. решает вопрос об охраняемости авторским правом структурных элементов произведения, а именно элементов формы и элементов содержания произведения.
В любом произведении различаются элементы формы произведения и элементы его содержания. Так, в произведении художественной литературы к элементам формы относятся язык, художественные образы, последовательность изложения, а к элементам содержания - тема, идея, сюжет и т.п. При этом содержание произведения всегда облечено в определенную форму, через которую оно и выражается. Было замечено, что одинаковые элементы содержания - тема, идея, сюжет и т.п. повторяются в разных произведениях, появляются у разных авторов. Это явный признак того, что эти элементы нельзя считать уникальными, оригинальными. В этой связи данный пункт указывает на то, что элементы содержания произведения авторским правом не охраняются. Охраняется в произведении лишь форма произведения.
Приводимый в данном пункте перечень элементов, относящихся к содержанию произведения, является примерным, не исчерпывающим, что подтверждает и логика, и грамматика. Если бы этот перечень был исчерпывающим, то перед словами "языки программирования" должен был стоять союз "и".
При применении норм данного пункта следует иметь в виду, что элементы содержания произведения (идея, концепция, принцип и т.д.), выделенные из произведения, всегда будут существовать в определенной форме. Это может быть либо та самая форма, в которой они были выражены в самом произведении, либо какая-то новая форма. И в том и в другом случае такая идея, концепция, принцип получают авторско-правовую охрану через форму, в которой они выражены. Это означает, что в перечне, содержащемся в п. 5 коммент. ст., речь идет об идеях, концепциях, принципах и других элементах содержания, которые взяты сами по себе (per se), т.е. независимо от той формы, в которой они выражены.
Несколько международных договоров об авторском праве, принятых в последние годы, содержат аналогичные нормы, указывающие на неохраняемость элементов содержания произведения, но добавляют при этом, что эти элементы не охраняются авторским правом "сами по себе" (ст. 2 Договора ВОКС по авторскому праву 1996 г.; ст. 9 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, действующего в рамках ВТО).
Таким образом, использование в произведении идеи (концепции, принципа и т.д.), которая ранее фигурировала в произведении другого лица, не считается нарушением авторского права этого лица. Однако если эта идея была заимствована из указанного произведения этого другого лица, то по моральным соображениям принято давать ссылку на это произведение, принадлежащее другому лицу.
Перечисляемые в п. 5 коммент. ст. элементы содержания не охраняются авторским правом, но могут получать охрану на основе иных правовых институтов (например, по патентному праву - гл. 72 ГК РФ).
Об охране "персонажей" см. п. 7 коммент. ст. и ч. 22 коммент. к данной статье.
17. В п. 6 коммент. ст. указаны четыре категории объектов, которые "не являются объектами авторского права". Следовательно, должен быть сделан вывод, что данные объекты не являются произведениями, творческими результатами.
Однако такой вывод неверен; на самом деле первые три перечисленных здесь категории по своей сути являются произведениями, хотя и не получают авторско-правовой охраны по разным причинам (они указаны ниже); лишь четвертая из указанных здесь категорий объектов действительно не соответствует требованиям, предъявляемым к произведениям. Формулировка ГК РФ в данном случае страдает неточностью.
Так, закон РФ следует считать не только официальным, но и государственным документом, а флаг РФ - не только государственным, но и официальным символом.
Любой объект, который исходит от государства, государственного органа (утверждается, принимается им), имеет и официальный характер. Однако некоторые объекты имеют только официальный, но не государственный характер (решения третейского суда, документы международных организаций).
Официальный характер имеют не только документы государственных органов, но и документы, исходящие от муниципальных образований или от их органов местного самоуправления. Не получают охраны по авторскому праву не только государственные символы и знаки, но и символы и знаки муниципальных образований (и, очевидно, их органов). Конечно, документы, символы и знаки муниципальных образований и органов местного самоуправления не считаются объектами авторского права на всей территории России.
Под "материалами судебного характера" следует понимать любые материалы, исходящие от суда; исковые заявления, возражения на иск, речи адвокатов такими материалами не являются.
Под "международными организациями" следует понимать лишь международные правительственные организации. Не охраняются авторским правом все обозначения, регистрируемые в качестве официальных символов и отличительных знаков (см. Положение о государственном Геральдическом регистре Российской Федерации (утверждено Указом Президента РФ от 21 марта 1996 г.)//СЗ РФ. 1996. N 13. Ст. 1307).
Подпункты 1 и 2 п. 6 коммент. ст. относятся также и к официальным документам и государственным и муниципальным символам и знакам, исходящим от иностранных государств и международных организаций. Так, не считаются объектами авторского права в Росси ни законодательные акты Великобритании, ни государственный флаг и официальный герб Великобритании.
Об ограничении использования таких объектов в качестве товарных знаков см. п. 2 ст. 1483 ГК РФ.
19. Перечисляемые в подп. 1 и 2 п. 6 коммент. ст. объекты, носящие официальный, государственный (или муниципальный) характер, имеют одну общую особенность - они должны использоваться в соответствии с особыми предписаниями: официальные документы должны широко и беспрепятственно распространяться, государственные (и муниципальные) символы и знаки используются широко, в рамках особых правил. Порядок их использования не может определяться или ограничиваться принявшим их органом или тем органом, от которого они исходят. Иными словами, их правовой режим "не совместим" с правовым режимом объектов авторского права.
Именно поэтому данные объекты выведены из сферы авторского права.
20. Однако эти объекты выводятся из сферы авторского права только с того момента, когда они становятся официальными, государственными, муниципальными. До этого момента они пользуются авторско-правовой охраной, разумеется, если они отвечают общим требованиям к произведениям, предъявляемым авторским правом (см. также ст. 1264 ГК РФ и коммент. к ней). Поэтому данные объекты могут стать официальными, государственными, муниципальными только после получения от автора или иного правообладателя согласия на отказ от своих авторских прав. Если такого согласия не получено, возникает конфликт, для решения которого нормы п. 6 коммент. ст. применяться не могут.
Указанное согласие представляет собой договор (или, возможно, одностороннюю сделку) о выкупе или безвозмездном отчуждении всех имущественных авторских прав с одновременным погашением всех личных неимущественных прав.
Даже в тех случаях, когда после того как указанное соглашение состоялось, имя автора по моральным соображениям будет упоминаться в связи с этим официальным, государственным, муниципальным документом, символом, знаком, это не будет означать сохранения за разработчиком каких-либо авторских прав. Например, упоминание в нормативных актах, что "автором" слов Гимна России является С.В. Михалков, а "автором" музыки - А.В. Александров, не означает закрепления за этими лицами (их наследниками) каких-либо авторских прав на этот гимн, личных или имущественных.
Следует считать, что указанное соглашение не может быть ограничено определенными видами или сферами использования объекта.
В отличие от этого соглашение автора (правообладателя) произведения об использовании этого произведения в качестве товарного знака ограничивается только той сферой, в которой произведение используется как товарный знак.
21. В подп. 3 п. 6 коммент. ст. указывается, что объектами авторского права не являются произведения народного творчества. Под произведениями народного творчества имеются в виду произведения фольклора, включая в это понятие кустарные промыслы, произведения декоративно-прикладного искусства, народную архитектуру.
Основные черты этих произведений - коллективный характер их создания, традиционность, почти полная повторяемость, часто передающаяся из поколения в поколение. Но это вовсе не значит, что в произведениях народного творчества отсутствует оригинальность.
Единственная причина, по которой произведения народного творчества не охраняются авторским правом, - невозможность определить конкретных авторов, создателей этих произведений. "Автором" произведения народного творчества является народ или национально-этническая группа лиц, которые создали это произведение, сохраняют его, исполняют, тиражируют и т.п., считая его своим.
На международной арене предпринимаются попытки включить произведения народного творчества в систему авторского права (п. 4 ст. 15 Бернской конвенции) либо создать специальный механизм его охраны.
Лица, исполняющие или тиражирующие произведения народного творчества (сказители народных былин, рассказчики анекдотов, исполнители песен, танцоры и т.п.), пользуются авторскими правами как переработчики, обработчики (ст. 1260 ГК РФ) или исполнительскими правами (гл. 71 ГК РФ). Однако на сами произведения народного творчества эти лица никаких авторских прав не приобретают.
Эта норма основывается на положениях Бернской конвенции, где установлено, что "охрана, представляемая настоящей Конвенцией, не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющие характер простой пресс-информации" (п. 8 ст. 2 Бернской конвенции), и потому должна толковаться в свете положений Конвенции.
Единственным правовым обоснованием этой нормы является отсутствие у таких сообщений оригинальности: одинаковые сообщения такого рода часто появляются в результате параллельного творчества журналистов, обозревателей, комментаторов и иных лиц.
Однако если такое сообщение является оригинальным, уникальным, оно должно признаваться объектом авторского права, даже если оно представляет собой "расписание движения поездов" и т.п.
Басманный районный суд г. Москвы решением от 24 декабря 1999 г. (оставлено без изменения судебной коллегией по гражданским делам Мосгорсуда) не признал объектами авторского права краткие фразы, описывающие конкретную ситуацию, с которой может столкнуться бухгалтер, осуществляющий бухгалтерские записи (так называемые "бухгалтерские проводки"). Речь шла, в частности, о следующих фразах: "Выданы из кассы подотчетные суммы", "Списана стоимость животных, павших или забитых в связи с эпизоотией или стихийными бедствиями". Суд учел также, что эти фразы, хотя и в несколько измененной форме, содержатся в официальных инструкциях.
23. В п. 7 коммент. ст. содержится очень важное положение, относящееся к объекту авторского права: авторское право распространяется не только на произведение в целом, но и на отдельные части произведения. Тем самым авторское право принципиально отличается от патентного права и от права на товарные знаки, которые всегда охраняют объект целиком.
В качестве конкретных примеров частей произведений, на которые распространяется авторское право, указываются: "название произведения" и "персонаж произведения".
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 дает еще два таких примера: "фраза" и "словосочетание". Обычно в произведении выделяются "отрывки" и "фрагменты".
Любая часть произведения только тогда охраняется авторским правом, если она отвечает всем требованиям, предъявляемым к произведению: часть произведения должна быть результатом творческой деятельности, причем оригинальным (уникальным) результатом, она должна быть выражена в объективной форме и относиться к форме произведения, а не к его содержанию.
Очень важно содержащееся в данной норме указание на то, что охраняется авторским правом лишь такая часть произведения, которая является "самостоятельным" результатом творчества. Это означает, что часть произведения охраняется как самостоятельное произведение, сама по себе, а не потому, что она является частью какого-то произведения.
Следует учитывать, что в большинстве споров названия произведений не признавались объектами авторского права ("Мисс Россия" - для сценария конкурса красоты; "Петербургские тайны" - для сценария телефильма; "Игра в жмурики" - для детектива), поскольку они могут повторяться и фактически повторялись в творчестве разных авторов.
Что касается "персонажей" ("образов") произведения, то они, конечно, охраняются авторским правом, если и поскольку составляют часть формы произведения, но не получают охраны, если являются элементом содержания произведения.
1. Коммент. ст. относится к двум особым категориям объектов, которые ранее были упомянуты в п. 2 ст. 1259 ГК РФ, а именно к производным произведениям и к составным произведениям.
Эти произведения являются особыми потому, что часть их формы заимствована из других произведений, обычно принадлежащих другому лицу. Таким образом, эти произведения не являются полностью оригинальными; они созданы с использованием других произведений.
В отличие от этого произведения, упоминаемые в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, - полностью самостоятельные.
2. Пункт 1 коммент. ст. указывает на два произведения: одно именуется первоначальное (оригинальное) произведение, а второе - производное произведение.
Производное произведение создается либо путем перевода первоначального произведения на другой язык, в результате чего создается перевод, либо путем иной переделки первоначального произведения - обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки. Создание любого производного произведения - творческий процесс; в результате его возникает авторское право переводчика, обработчика, экранизатора, аранжировщика, инсценировщика.
Характерная черта производного произведения - сохранение в нем некоторых элементов формы первоначального произведения.
Если же переводчик, переработчик использовал лишь элементы содержания первоначального произведения (идею, концепцию, сюжет, факты), полученное произведение не считается производным. Произведение, созданное "по мотивам", не подпадает ни под п. 2 ст. 1259, ни под нормы ст. 1260 ГК РФ.
С другой стороны, обычная редакторская работа также не приводит к созданию производного произведения.
Лицо, осуществившее "подстрочный" (технический) перевод, не становится автором.
3. В абз. 1 п. 2 коммент. ст. говорится об авторском праве составителя. Составительство является творческим процессом; творчество при этом выражается в подборе (отборе) и (или) расположении материалов. У составителя возникает авторское право на составное произведение (сборник и т.п.).
В результате составительства всегда создается сложное, составное произведение. Оно состоит из отдельных материалов (частей). Сами по себе эти материалы могут либо быть объектами авторского права, либо могут не являться такими объектами (нормативные акты, судебные решения и т.п.). В случае если эти материалы охраняются авторским правом, авторские права составителя этих прав не затрагивают.
5. Норма, содержащаяся в п. 3 коммент. ст., применяется в следующих случаях:
1) если речь идет о производном произведении, то первоначальное произведение, на котором оно основано, охраняется авторским правом;
2) если речь идет о составном произведении, то оно включает материалы, охраняемые авторским правом.
В этих случаях производное или соответственно составное произведение может использоваться автором или иным правообладателем лишь с согласия обладателя авторских прав на первоначальное произведение, или соответственно на охраняемые авторским правом материалы, вошедшие в составное произведение.
Фактически в этих случаях производное или составное произведение становится зависимым: при отсутствии согласия со стороны другого лица на использование этого произведения авторские права оказываются "парализованными".
Отметим, однако, что даже если со стороны другого лица не будет согласия на использование такого произведения, даже если авторские права на такое произведение будут "парализованы", то и в этом случае авторские права на производное (составное) произведение возникают и существуют; они не исчезают, не прекращаются.
Вообще необходимо подчеркнуть, что авторские права на производное (составное) произведение возникают по общим правилам возникновения авторских прав: с момента создания произведения (или, что одно и то же, с момента придания произведению объективной формы).
Указанное выше согласие на использование такого производного (составного) произведения может быть получено как до, так и после создания этого производного (составного) произведения.
6. В п. 4 коммент. ст. указывается, что авторское право на составное (производное) произведение не зависит от авторского права на первоначальное произведение (или соответственно на материалы, включенные в составное произведение). Это, в частности, означает, что прекращение, переход к другому лицу или выдача исключительной лицензии на второе авторское право никак не влияет на осуществление первого указанного авторского права.
7. В п. 5 коммент. ст. указывается, что если автор (или, очевидно, другой правообладатель) дал согласие на использование своего произведения в сборнике, то это не означает, что он не вправе использовать свое произведение вне этого составного произведения. Однако эта норма является диспозитивной: в договоре между этим автором (правообладателем) и автором (правообладателем) составного произведения может быть предусмотрено иное - например, что указанное произведение будет использоваться только в составе этого сборника.
8. Норма, содержащаяся в п. 6 коммент. ст., состоит в том, что авторское право на перевод, производное и составное произведение не препятствуют другим лицам делать свой перевод или по-своему переработать то же первоначальное произведение, либо включить те же материалы, которые были включены в сборник, в иной сборник, где эти материалы будут иначе подобраны или иначе расположены.
Сама по себе эта норма ясна и понятна. Следует вместе с тем ответить на вопрос, может ли на нее повлиять договор, стороной которого выступает первый переводчик, первый переработчик, автор первого сборника.
Прежде всего, обратим внимание на то, что из п. 5 коммент. ст. вытекает, что автор сборника может заключить с автором материалов, включаемых в сборник, договор о том, что эти материалы могут использоваться только в этом сборнике. Далее, предположим, что другое лицо составляет иной сборник и желает включить в него материалы, которые уже вошли в первый сборник. Из п. 6 коммент. ст. следует, что в этих условиях автор первого сборника не может препятствовать включению этих материалов во второй сборник. Но когда автор второго сборника обратится к автору этих материалов с просьбой разрешить использовать их во втором сборнике, он получит отказ, так как исключительное право на использование этих материалов в первом сборнике уже передано другому лицу. А это значит, что авторское право на второй сборник не может быть осуществлено, оно окажется "парализованным". Следовательно, фактически норма, содержащаяся в п. 6 коммент. ст., не будет "работать". На практике имеют место случаи, когда автор первоначального произведения заключает с переводчиком или переработчиком произведения договор о том, что он не будет передавать другим лицам право на перевод этого произведения (на определенный язык) или право на определенную переработку этого произведения (экранизацию, инсценировку). Принцип свободы договоров позволяет включать в договор такое условие. И в этом случае норма, содержащаяся в п. 6 коммент. ст., оказывается "парализованной".
В этой связи приходится сделать вывод, что п. 6 коммент. ст., содержит, по меньшей мере, диспозитивные нормы или даже является ошибочным. Однако норма, содержащаяся в п. 6 коммент. ст., имеет практическое значение для тех случаев, когда переведенное или подвергшееся переработке произведение, а также включенный в составное произведение материал не охраняются авторским правом.
9. Абзац 1 п. 7 коммент. ст. вводит особое право использования комплексных, сложных объектов, а именно: энциклопедий и энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий. Это право использования принадлежит издателям и иным лицам, выпускающим в свет указанные комплексные объекты.
Эти комплексные объекты (энциклопедии, периодические издания) включают большое число авторских произведений, готовящихся коллективами авторов. Кроме того, их создание требует значительных организационных, технических усилий, материальных затрат.
Энциклопедии, периодические издания имеют значительные черты сходства со сборниками, составными произведениями; поэтому помещение этой нормы в статью, посвященную составным произведениям, вполне оправданно.
Но если составные произведения создаются гражданами-составителями, которые выступают как авторы, то в отношении энциклопедий и периодических изданий такого создателя-гражданина невозможно определить. Логично было бы в этом случае автором-составителем считать юридическое лицо, подготовившее и выпускающее в свет энциклопедию или периодическое издание. Именно так решался этот вопрос в нашем прежнем законодательстве, которое действовало до 3 августа 1992 г. Но в настоящее время российское законодательство принципиально против того, чтобы первоначальное авторское право закреплялось за юридическими лицами, а потому прежнее исключительное авторское право таких юридических лиц ныне сведено к "праву использования", которое уже не называется исключительным. Несмотря на это, следует считать, что оно носит исключительный характер: издатель энциклопедии и периодического издания имеет право запрещать любому лицу без его разрешения переиздавать или иным образом повторно использовать энциклопедию или газету, журнал (в целом или существенные фрагменты из них).
У издателя таких объектов имеется и личное право - право указывать свое наименование. О праве на защиту этого личного права см. ст. 1251 ГК РФ.
10. Абзац 2 п. 7 коммент. ст. посвящен исключительному праву на отдельные произведения, включенные в энциклопедию или в периодическое издание.
Общее правило гласит, что право на использование энциклопедии или периодического издания не затрагивает исключительного авторского права на отдельные произведения, включенные в эти издания. Указанные исключительные права сохраняются за авторами и иными владельцами этих прав; в силу нормы, содержащейся в абз. 1 п. 7 коммент. ст., эти исключительные авторские права у отдельных авторов (правообладателей) не исчезают и к издателям энциклопедий, периодических изданий не переходят.
Однако этот переход может иметь место по иным законным основаниям, в частности на основе заключенного договора.
По моему мнению, к указанному праву на использование, закрепленному за издателем энциклопедии или периодического издания, могут быть по аналогии применены нормы, регулирующие права публикатора (§ 6 гл. 71 ГК РФ).
1. Коммент. ст. относится только к одному объекту авторского права - программам для электронных вычислительных машин (программам для ЭВМ).
Этот объект вынесен в отдельную статью по двум причинам:
- во-первых, с экономической точки зрения он очень важен; вообще с экономической точки зрения среди объектов авторского права выделяются три "гиганта" - аудиовизуальные произведения, песни и программы для ЭВМ;
- во-вторых, программы для ЭВМ как объект авторского права очень сложны и требуют детального правого регулирования.
2. Коммент. ст. содержит определение программы для ЭВМ.
Это определение дается в основном во второй фразе коммент. ст.; однако для получения полного понятия о программе для ЭВМ приходится учитывать и первую фразу коммент. ст.
Существо программы для ЭВМ - это "совокупность". Это слово характеризует составное произведение. Однако среди категорий составных произведений, перечисленных в п. 2 ст. 1260 ГК РФ, программы для ЭВМ не упомянуты. Единственной причиной этого, на наш взгляд, является то, что авторское право на составное произведение возникает в связи с тем, что произведен подбор и расположение известных материалов, а при создании программ для ЭВМ творчество может проявляться и в создании оригинальных данных и команд.
Далее, в коммент. ст. указано, что программа для ЭВМ должна быть представлена в объективной форме. Это - не специфический признак такого объекта авторского права: любое произведение должно быть представлено в объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ).
Наконец, указывается, что программа для ЭВМ должна быть "предназначена для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата".
Таким образом, ГК РФ указывает, что программа для ЭВМ должна иметь определенное назначение.
Поскольку в п. 1 ст. 1259 ГК РФ говорится, что произведение охраняется авторским правом независимо от его назначения, следует признать, что совокупность данных и команд, не предназначенная для функционирования ЭВМ и других подобных компьютерных устройств либо хотя и предназначенная для такого функционирования, но не в целях получения определенного результата, все же охраняется авторским правом, но не в качестве программы для ЭВМ.
3. В коммент. ст. содержится несколько указаний, направленных, по-видимому, на максимальное расширение понятия "программа для ЭВМ".
Это понятие охватывает:
- подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ;
- порождаемые программой для ЭВМ аудиовизуальные отображения;
- исходный текст программы для ЭВМ;
- объектный код такой программы.
Программа для ЭВМ может быть выражена на любом языке, в любой форме. Наконец, в это понятие включаются операционные системы и программные комплексы.
Таким образом, в это понятие включается все то, что именуется "программное обеспечение компьютера" (software).
Необходимо отметить, что употребленное выше выражение "аудиовизуальные отображения" включает и "неподвижную картинку", а потому оно шире понятия "аудиовизуальные произведения". Понятие "язык" (выражения программы для ЭВМ) не идентично понятию "язык человеческого общения", так как перевод программы с одного программного языка на другой не является творческим процессом и не приводит к появлению авторского права на перевод; это чисто технический процесс. Это не "перевод" по терминологии авторского права.
4. В первой фразе коммент. ст. указывается, что программы для ЭВМ "охраняются так же, как авторские произведения литературы". Таким образом, программы для ЭВМ приравнены к произведениям литературы, а не признаны произведениями литературы. Объясняется это тем, что оригинальность (уникальность, неповторимость) программы для ЭВМ остается неясной - отсюда и введение государственной регистрации для таких программ (пусть даже факультативной). Не до конца выяснен и вопрос о том, что же является формой выражения программы для ЭВМ, а что - содержанием (п. 5 ст. 1259 ГК РФ).
Хотя в коммент. ст. указывается, что программы для ЭВМ охраняются "так же, как авторские права на произведения литературы", фактически имеются большие отличия в охране: факультативная государственная регистрация (ст. 1262 ГК РФ); отсутствие права на отзыв (ст. 1269) и права на прокат (п. 4 ст. 1270); особенности использования в личных целях (ст. 1273) и свободного воспроизведения (ст. 1280); особая форма лицензионного договора (ст. 1286); особое урегулирование, касающееся некоторых договоров (ст. 1296, 1297 ГК РФ).
1. Абзац 1 п. 1 коммент. ст. устанавливает, что лицо, обладающее авторским правом на программу для ЭВМ или на базу данных, имеет право зарегистрировать этот объект в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (далее - федеральный орган по интеллектуальной собственности) (см. ст. 1246 ГК РФ и коммент. к ней. В настоящее время функции этого органа выполняет Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).
Обладатель авторского права на программу для ЭВМ или на базу данных вместе с тем не обязан регистрировать принадлежащее ему произведение; он может это сделать по своему желанию. Государственная регистрация является факультативной.
3. Пункты 2-4 коммент. ст. содержат основные положения, касающиеся государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных.
Для регистрации должна быть подана заявка на регистрацию. Она подается правообладателем. Им является автор или то лицо, к которому исключительное право на программу на ЭВМ или на базу данных перешло по закону, или которому это право было передано по договору. Заявка может быть подана в любое время в пределах срока действия исключительного права (ст. 1281 ГК РФ).
Заявка должна относиться к одной программе для ЭВМ или к одной базе данных. Как можно понять из комментируемых норм, заявка подается в федеральный орган по интеллектуальной собственности.
Заявка должна содержать:
1) заявление, содержащее просьбу осуществить государственную регистрацию. В нем должно быть указано имя (наименование) правообладателя, а также его местожительство (или местонахождение). Что касается автора, его имя и местожительство указываются в заявлении только в том случае, если он не отказался быть упомянутым в качестве автора;
2) депонируемые материалы (материалы, сдаваемые на хранение при осуществлении государственной регистрации). Эти материалы должны идентифицировать программу для ЭВМ или базу данных, т.е. позволять отличить их от им подобных. Необходимо особо отметить, что ГК РФ не требует депонировать при осуществлении государственной регистрации копию (экземпляр) регистрируемого произведения целиком; достаточно представить лишь материал, идентифицирующий регистрируемый объект. Можно полагать, что для идентификации достаточно депонировать лишь часть произведения. К депонируемым материалам прилагается реферат;
3) документы об уплате патентной пошлины (см. ст. 1249 ГК РФ и коммент. к ней).
4. Остальные правила оформления заявки на регистрацию устанавливает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
До принятия этих правил сохраняют действие утвержденные приказом Роспатента от 25 февраля 2003 г. N 25 "Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на официальную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявки на официальную регистрацию базы данных", но, разумеется, если они не противоречат новому законодательству.
5. Федеральный орган по интеллектуальной собственности проводит формальную экспертизу поступившей заявки. При этом творческий характер, оригинальность заявляемого объекта и факт принадлежности заявителю авторских прав на заявленный объект не проверяются.
Если формальные требования, предъявляемые к заявке, соблюдены, то федеральный орган по интеллектуальной собственности вносит заявленный объект соответственно в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных, выдает заявителю свидетельство о государственной регистрации и публикует сведения о зарегистрированном объекте в официальном бюллетене указанного органа. До публикации сведений о регистрации заявитель вправе (по собственной инициативе или в ответ на запрос федерального органа по интеллектуальной собственности) дополнять, уточнять и исправлять документы и материалы заявки.
В абз. 2 п. 3 коммент. ст. указывается, что такие действия может осуществлять "автор или иной правообладатель". Это выражение равнозначно выражению "правообладатель", указанному в п. 1 коммент. ст. Иными словами, автор может осуществлять такие действия лишь в том случае, если он является правообладателем.
Спор между заявителем и федеральным органом по интеллектуальной собственности подлежит рассмотрению в суде.
6. Пункт 4 коммент. ст. устанавливает, что порядок государственной регистрации указанных объектов авторского права, формы и содержание выдаваемых в результате государственной регистрации свидетельств, а также перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене федерального органа по интеллектуальной собственности, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. До принятия этого акта сохраняет силу ведомственный нормативный акт, указанный в абз. 2 ч. 2 коммент. к данной ст.
7. Пункт 5 коммент. ст. предусматривает, что если программа для ЭВМ или база данных зарегистрированы, то регистрироваться должны также и договоры об отчуждении, исключительного права на такой зарегистрированный объект, а также иные случаи перехода (не на основе договора) этого исключительного права к другому лицу. Сведения об изменении правообладателя исключительного права вносятся в соответствующий реестр, а в указанном официальном бюллетене осуществляется соответствующая публикация.
Кто и как будет определять порядок такой регистрации, остается не совсем ясным. Можно полагать, что на этот случай будут распространены нормы, содержащиеся в п. 4 коммент. ст., хотя такое толкование является спорным.
Не ясен также и вопрос, в течение какого срока должна быть осуществлена регистрация перехода исключительного права к другому лицу. Если исходить из нормы, содержащейся в п. 1 коммент. ст., то следует считать, что такая регистрация может быть осуществлена "в течение срока действия исключительного права".
Хотя в ГК РФ указывается, что переход исключительного права (в том числе по договору) "подлежит" государственной регистрации, не ясны последствия отсутствия такой регистрации. Необходимо отметить, что содержащаяся в п. 2 ст. 1234 ГК РФ норма, в соответствии с которой несоблюдение требования о государственной регистрации договора влечет его недействительность, относится лишь к случаям, указанным в п. 2 ст. 1232 ГК РФ и не распространяется на случаи, указанные в комментируемой статье, в том числе на те, которые указаны в ее п. 5. Поэтому следует сделать вывод, что такой (незарегистрированный) переход исключительного права является действительным.
Пункт 5 коммент. ст. не предусматривает государственной регистрации лицензионных договоров, касающихся зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных.
8. В п. 6 коммент. ст. раскрывается правовое значение регистрации, о которой говорится в данной статье: сведения, внесенные в реестр, являются достоверными (т.е. доказательствами prima facie), поскольку не доказано иное.
Таким образом, произведенная регистрация подтверждает, что на определенную дату заявитель сделал заявление о том, что он владеет исключительным авторским правом на объект, представленный им на регистрацию (на задепонированный материал). При этом "ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений (а точнее - за достоверность зарегистрированных сведений) несет заявитель".
Это означает, что никакие требования и претензии к федеральному органу по интеллектуальной собственности не могут быть предъявлены. Все споры подлежат рассмотрению в суде, и лишь судебное решение может обязать федеральный орган по интеллектуальной собственности внести какие-либо изменения в соответствующие реестры, в частности исключить из них запись о произведенной государственной регистрации.
1. В п. 1 коммент. ст. содержится определение аудиовизуального произведения. Впервые этот термин в отечественном законодательстве появился 3 августа 1992 г., когда на территории РФ стали применяться Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., где термин "аудиовизуальное произведение" был употреблен в ст. 134. ГК РФ воспринял основные нормы, касающиеся правового регулирования аудиовизуальных произведений, содержавшиеся в ст. 4 и 13 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах".
2. Тремя основными видами произведений, входящих в понятие "аудиовизуальные произведения", являются кинофильмы, телефильмы и телепрограммы.
Аудиовизуальное произведение состоит из серии связанных между собой изображений, которые при просмотре с помощью соответствующих технических устройств создают иллюзию движения.
Основное предназначение аудиовизуального произведения - зрительное восприятие. Но в настоящее время подавляющее большинство аудиовизуальных произведений сопровождаются звуком, имеют звуковое сопровождение. Отсюда и название: аудио- (воспринимаемые на слух) и визуальные (т.е. воспринимаемые зрительно) произведения.
Аудиовизуальные произведения не являются составными (сборными) произведениями. Это - единые произведения, хотя и сложные, вобравшие в себя большое число первоначальных произведений.
Использование отдельных произведений для создания аудиовизуального произведения не является их механическим сложением. Более того, такое использование не является переделкой, переработкой отдельных произведений. Поэтому нельзя говорить, что при использовании аудиовизуального произведения в нем сохраняются и используются отдельные вошедшие в него произведения.
Использование отдельных произведений для создания аудиовизуального произведения, строго говоря, выходит за рамки, указанные в ст. 1270 ГК РФ.
Отдельные произведения, вошедшие в аудиовизуальные произведения, как существовавшие ранее, так и созданные в процессе создания аудиовизуального произведения (сценарий, музыка, результаты работы режиссера-постановщика, оператора и т.д.) "поглощаются" аудиовизуальным произведением, "растворяются" в нем. Аудиовизуальное произведение - это новое, единое и самостоятельное произведение; это "сплав", "сгусток", вобравший в себя ранее существовавшие произведения.
3. В п. 2 коммент. ст. названы лица, которые считаются авторами аудиовизуального произведения. Это режиссер-постановщик (именуемый также "режиссер"), автор сценария (сценарист) и композитор, создавший музыкальное произведение специально для этого аудиовизуального произведения (композитор оригинальной музыки).
Они считаются соавторами аудиовизуального произведения (ст. 1258 ГК РФ). Если сценарист не принимает участия в работе по созданию аудиовизуального произведения, он становится соавтором в силу закона. В процессе создания аудиовизуального произведения результаты творческого труда (произведения) вносят различные лица: как те три лица, которые указаны в п. 2 коммент. ст., так и иные лица: оператор-постановщик, художник-постановщик, лица, занимающиеся монтажом, авторы "вставных" песен. Сценарий часто основывается на литературном произведении (романе, повести); в этом случае творческий труд автора этого литературного произведения также входит в состав аудиовизуального произведения.
Но авторами аудиовизуального произведения в целом признаются только три лица, указанные в п. 2 коммент. ст. Объясняется это тем, что именно три лица внесли наибольшие вклады в создание аудиовизуального произведения.
Поэтому очевидно, что указанные три лица не "являются авторами аудиовизуального произведения", как об этом сказано в ГК РФ, а признаются, считаются авторами аудиовизуального произведения. Иными словами, здесь есть доля условности.
4. Пункт 3 коммент. ст. закрепляет за композитором - автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, право на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения.
Это право распространяется как на автора оригинальной музыки так и на автора известной музыки, использованной в аудиовизуальном произведении.
Указанное право не является исключительным; это лишь право на получение вознаграждения. Оно может реализовываться посредством организаций по управлению правами на коллективной основе (ст. 1242-1244 ГК РФ), в том числе посредством одной такой организации, получившей государственную аккредитацию (подп. 2 п. 1 ст. 1244 ГК РФ).
В коммент. норме указано, что автор музыкального произведения в указанных случаях "сохраняет" право на вознаграждение. Это свидетельствует, что данная норма является исключительной, а потому, как и любая исключительная норма, должна толковаться ограничительно. Это, в частности, означает, что данная норма не может применяться при других случаях использования аудиовизуального произведения, а именно при воспроизведении, распространении, импорте, прокате экземпляров, при доведении произведения до всеобщего сведения (подп. 1, 2, 4, 5 и 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Более того, эта норма не должна применяться и в том случае, если показ аудиовизуального произведения осуществляется без сопровождения звука, как это упоминается в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
5. Пункт 4 коммент. ст. посвящен правам изготовителя аудиовизуального произведения.
При этом абз. 1 этого пункта относится к имущественным, а абз. 2 - к личным неимущественным правам изготовителя.
Абзац 1 п. 4 содержит определение изготовителя аудиовизуального произведения: это - лицо, организовавшее создание такого произведения.
Дается и второе название такого лица - продюсер. Толковые словари определяют продюсера как доверенное лицо кинокомпании, осуществляющее идейно-художественный и организационно-финансовый контроль над постановкой фильма (Большой энциклопедический словарь, 2-е изд, перераб. и доп., М.: Большая российская энциклопедия, 1998).
Однако для гражданского права, доверенное лицо - это представитель, не являющийся самостоятельным субъектом гражданского права (ст. 182 ГК РФ).
Между тем, как вытекает из содержания ст. 1240 ГК РФ, лицо, организовавшее создание сложного произведения (т.е. в данном случае - изготовитель, продюсер), самостоятельно приобретает исключительные авторские права, а потому является самостоятельным субъектом гражданского права.
Поэтому следует считать, что в данном случае изготовителем (продюсером) выступает само представляемое лицо, т.е. юридическое или физическое лицо, которое само организует и финансирует создание аудиовизуального произведения.
Объем прав изготовителя (продюсера) на созданное аудиовизуальное произведение определяется положениями ст. 1240 ГК РФ, к которой содержится отсылка в абз. 1 п. 4 коммент. ст.
Изготовитель (продюсер) заключает договоры с авторами и иными правообладателями результатов интеллектуальной деятельности о включении этих результатов в аудиовизуальное произведение. При этом если речь идет о специально созданном или создаваемом для включения в аудиовизуальное произведение результате (произведении), то предполагается (презюмируется), что заключаемый договор является договором об отчуждении исключительного права, а не лицензионным договором.
Но даже в тех случаях, когда такой договор либо договор о включении в состав аудиовизуального произведения тех произведений, которые не были специально для этого созданы, является лицензионным договором, такой лицензионный договор не может содержать условий, ограничивающих право использования аудиовизуального произведения; кроме того, предполагается, что такой договор заключается на весь срок действия передаваемых прав и в отношении территории всех стран, где они получают охрану (см. также пп. 1 и 2 ст. 1240 ГК РФ и коммент. к ним).
6. Абзац 2 п. 4 коммент. ст. посвящен личным неимущественным правам изготовителя (продюсера).
Поскольку права изготовителя не являются первоначальными авторскими правами, изготовитель не имеет права авторства.
Однако изготовитель приобретает право на имя. Это не то право на имя, которое указано в ст. 1265 ГК РФ, это - иное право.
Объем прав изготовителя на имя прямо указан в абз. 2 п. 4 коммент. ст.: при любом использовании аудиовизуального произведения изготовитель вправе указывать свое имя или наименование, а если аудиовизуальное произведение используется другим лицом - требовать от этого лица такого указания.
Отметим, что в данной норме ГК РФ говорится об "имени или наименовании" изготовителя (продюсера). Это значит, что им может быть как физическое, так и юридическое лицо.
7. Во второй фразе абз. 2 п. 4 коммент. ст. содержится отдельная, самостоятельная норма, устанавливающая, что лицо, имя или наименование которого указано на экземпляре аудиовизуального произведения "обычным образом" (т.е., вероятно, в титрах или в конце произведения), считается изготовителем аудиовизуального произведения при отсутствии доказательств иного.
8. Пункт 5 коммент. ст. относится ко всем авторам тех произведений, которые вошли составной частью в аудиовизуальное произведение. Как прямо указано, к числу этих авторов относятся: автор произведения, положенного в основу сценария; оператор-постановщик; художник-постановщик. Поскольку указывается, что данная норма относится к "каждому" такому автору, очевидно, что данная норма распространяется и на тех авторов, которые перечислены в п. 2 коммент. ст.
Основная норма, содержащаяся в п. 5, указывает, что после того, как то или иное определенное произведение вошло составной частью в аудиовизуальное произведение, автор этого определенного произведения "сохраняет" исключительное право на свое произведение.
Это означает, что само по себе включение определенного произведения в аудиовизуальное произведение не приводит к прекращению исключительного права на любое произведение, вошедшее составной частью в аудиовизуальное произведение.
Но это только общая норма - из нее есть исключения, которые общим образом указаны в конце п. 5.
Прежде чем переходить к рассмотрению этих исключений, отметим, что указанная выше общая норма применяется как к тем отдельным произведениям, которые были созданы независимо от создания аудиовизуального произведения, так и к тем отдельным произведениям, которые были специально созданы для включения в состав аудиовизуального произведения.
Вместе с тем среди этих последних произведений имеется группа произведений, которые создаются (возникают в объективной форме) только в процессе создания аудиовизуального произведения, только вместе с аудиовизуальным произведением. К числу этих произведений относятся результаты творческого труда режиссера-постановщика, оператора-постановщика и, по-видимому, художника-постановщика. Эти произведения существуют только в составе аудиовизуального произведения, потому у их авторов не может возникать никакого отдельного исключительного права на эти произведения. Попытка сконструировать исключительные права на идеи, использованные режиссером-постановщиком, оператором-постановщиком (и художником-постановщиком), наталкивается на норму, содержащуюся в п. 5 ст. 1259 ГК РФ, в соответствии с которой на идеи авторское право не распространяется.
Таким образом, ГК РФ допускает неточность, говоря о сохранении исключительного права за авторами таких произведений.
9. Из общей нормы, содержащейся в п. 5 коммент. ст., гласящей, что автор определенного произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, сохраняет исключительное право на свое произведение, имеются следующие исключения:
1) в отношении использования этих отдельных произведений в составе этого аудиовизуального произведения - исключительное право перешло к изготовителю на основании норм, содержащихся в ст. 1240 ГК РФ (см. также ч. 5 коммент. к данной ст.);
2) в отношении использования этих отдельных произведений не в составе этого аудиовизуального произведения - исключительное право могло перейти к изготовителю или к другому лицу на основании договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ), лицензионного договора (ст. 1235 ГК РФ) или без договора (ст. 1241 ГК РФ).
При этом нормы, содержащиеся в пп. 1 и 2 ст. 1240 ГК РФ, не применяются.
Таким образом, если между изготовителем (продюсером) и автором определенного произведения заключен (или считается заключенным - абз. 1 п. 1 ст. 1240 ГК РФ) договор об отчуждении исключительного права, то к изготовителю переходят все права на это определенное произведение, в том числе исключительное право на его использование не в составе аудиовизуального произведения.
Если же между изготовителем (продюсером) и автором определенного произведения заключен лицензионный договор, этот договор может особо предусматривать предоставление изготовителю права использования этого определенного произведения не в составе аудиовизуального произведения, а также условия такого использования.
10. Нормы, содержащиеся в ст. 1263 ГК РФ, не применяются к аудиовизуальным произведениям, созданным за пределами России (см. п. 3 ст. 1256 и коммент. к нему).
11. В соответствии с ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент воздания произведения.
Исходя из этой нормы, авторы и первоначальные правообладатели:
1) аудиовизуальных произведений, созданных в России в период с 3 августа 1993 г. по 31 декабря 2007 г., определяются на основе Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" (ст. 13 и др.);
2) аудиовизуальных произведений, созданных в России в период с 3 августа 1992 г. по 2 августа 1993 г., - на основе Закона СССР от 31 мая 1991 г. "Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик" (ст. 134 и др.);
3) кинофильмов и телефильмов, созданных на территории СССР (России) в период с 1 октября 1964 г. по 2 августа 1992 г., - на основе гражданских кодексов союзных республик бывшего СССР (в частности, ГК РСФСР - ст. 484, 486);
4) кинофильмов, созданных в СССР в 1928-1964 гг., - на основе законодательства об авторском праве 1928 г.
(См. также: Гаврилов Э.П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах, 4-е изд., перераб. и доп. М.: Экзамен, 2005. С. 93-106.)
1. Коммент. ст. посвящена проектам официальных документов, символов и знаков. Эта статья неразрывно связана с нормой, содержащейся в п. 6 ст. 1260 ГК РФ, в соответствии с которой не являются объектами авторского права официальные документы, а также государственные и муниципальные символы и знаки.
Замена ранее примененного для символов и знаков определения "государственный (муниципальный)" на "официальный" никакого правового значения не имеет: речь идет об одних и тех же объектах. Эта замена лишь подтверждает, что данные термины используются как синонимы.
2. В п. 6 ст. 1260 ГК РФ речь идет об объектах, которые уже признаны официальными, утверждены как официальные. А в коммент. ст. идет о тех же объектах, которые еще не признаны в качестве официальных, но, вероятно, будут ими признаны в дальнейшем.
Нет никаких оснований сомневаться в том, что если такой объект, который еще не признан официальным, отвечает требованиям, предъявляемым к объектам авторского права, то он автоматически охраняется авторским правом как произведение науки, литературы или искусства, несмотря на то, что автор назвал его проектом официального документа, символа или знака. При этом необходимо подчеркнуть, что никогда не бывает наверняка известно, что данный проект станет официальным объектом.
Когда такой проект становится официальным (закон подписан, судебное решение оглашено, орден утвержден в качестве официального), то все авторские права на такой объект - как имущественные, так и личные - прекращаются, "погашаются".
Но такое прекращение авторских прав, конечно, может иметь место только с согласия автора.
Само это прекращение авторских прав, осуществляемое при наличии согласия автора, по мнению многих специалистов, противоречит неким "принципам", в частности, принципу, состоящему в том, что автор якобы не может отказаться от своих личных прав, прежде всего от права авторства: в п. 1 ст. 1265 ГК РФ торжественно провозглашается, что отказ от права авторства и от права на имя ничтожен.
Запрет такого отказа вполне обоснован, поскольку такой отказ обычно связан с появлением "лжеавтора": отказ действительного автора приводит к присвоению авторства другим лицом.
Однако в данном случае никакого присвоения авторства не происходит, а потому нормы, содержащиеся в ст. 1264 ГК РФ, вполне обоснованны и имеют право на существование.
3. В п. 1 коммент. ст. указывается, что лицо, создавшее проект официального документа, официального символа или знака, имеет право авторства на этот проект и вправе обнародовать этот объект.
Обнародование такого проекта может быть, однако, запрещено государственным органом, органом местного самоуправления или международной организацией, если такой проект был разработан по заказу этого органа или организации. Из нормы, содержащейся в первой фразе абз. 2 п. 1 коммент. ст., вытекает, что если в договоре заказа, в соответствии с которым разработан проект официального документа или официального символа или знака, не содержится запрета на обнародование этого проекта, то разработчик вправе его обнародовать.
Следует, однако, учитывать, что к данному отношению применимы нормы ст. 1295 ГК РФ, касающиеся служебных произведений.
В отношении служебных произведений никакой презумпции права автора на обнародование служебного произведения не предусмотрено. Поэтому и в данном случае следует полагать, что должно применяться предположение и том, что обнародование проекта может быть произведено при наличии согласия со стороны государственного органа, органа местного самоуправления муниципального образования или международной организации. Таким образом, норма, содержащаяся в первой фразе абз. 2 п. 1 коммент. ст., не совсем точна.
4. Пункт 2 коммент. ст. исходит из того, что когда такой проект обнародован разработчиком либо направлен разработчиком в государственный орган, орган местного самоуправления или в международную организацию, то это означает, что разработчик проекта (автор) выразил согласие на то, чтобы этот проект был утвержден и превратился в официальный документ, официальный символ или знак.
Иными словами, разработчик (автор) выразил свое согласие на то, чтобы авторские права на этот объект прекратились, перестали существовать.
В этих условиях соответствующий государственный орган, орган местного самоуправления или международная организация имеют право осуществлять подготовку официального документа, разрабатывать официальный символ или знак и использовать этот проект по своему усмотрению без дальнейшего согласия разработчика (автора). Это использование может выражаться в опубликовании, воспроизведении, распространении экземпляров. При этом в проект могут вноситься изменения и дополнения - также без согласия автора.
ГК РФ не устанавливает обязанности выплачивать вознаграждения разработчику (автору) за такое использование проекта. После официального принятия проекта к рассмотрению государственным органом, органом местного самоуправления или международной организацией он может использоваться ими без указания имени разработчика (автора), хотя его право авторства сохраняется.
Отметим, что для всех других лиц (кроме соответствующего государственного органа, органа местного самоуправления и международной организации) такой проект вплоть до его официального принятия остается охраняемым объектом авторского права.
5. В отношении любого произведения, как обнародованного, так и необнародованного, между автором произведения и государственным органом (органом местного самоуправления, международной организацией) может быть заключен договор, в соответствии с которым это произведение будет рассматриваться как проект официального документа, символа или знака либо сразу будет утверждено в качестве официального такого объекта.
1. Статьи 1265-1269 ГК РФ посвящены личным неимущественным правам авторов произведений. Эти права не имеют экономического содержания и тем отличаются от имущественных прав. Данное отличие личных неимущественных прав от имущественных сохраняет свое значение и в настоящее время, несмотря на введение положений о материальной компенсации за причинение морального вреда при нарушении личных прав (ст. 151 ГК РФ).
2. Право авторства - это право признаваться, считаться автором произведения. Оно не совпадает с правом на имя.
Право авторства является закреплением и правовым отражением фактической работы автора по созданию произведения.
Опираясь на право авторства, а не на иные принадлежащие ему правомочия, автор защищает свои права и интересы в случае прямого присвоения авторства другим лицом (плагиат - ч. 1 ст. 146 УК РФ) или если авторство приписывается другому лицу.
Право авторства может осуществлять только автор: только он может утверждать: "Я - автор произведения". После его смерти право авторства прекращается. О защите авторства после смерти автора см. ст. 1267 ГК РФ.
В п. 1 коммент. ст. указываются три возможных способа указания имени автора: указание подлинного имени (абз. 1 п. 1 ст. 19 ГК РФ); указание вымышленного имени (псевдонима); использование произведения без обозначения имени (анонимно).
Авторское право на имя не совпадает с общегражданским правом на имя, принадлежащим любому физическому лицу.
Способ указания имени автора определяется в лицензионном или ином договоре. Разумеется, указание псевдонима может осуществляться только с согласия автора. Псевдоним не должен вводить потребителей в заблуждение, он не должен совпадать с именем известного лица.
В деле Игорь Волгин против Игоря Волознева и др. (рассмотрено Замоскворецким районным судом г. Москвы; решение оставлено без изменения коллегией по гражданским делам Мосгорсуда) ответчик использовал псевдоним Игорь Волгин для своих детективных романов. Истец требовал запретить использование этого псевдонима, заявляя, что он совпадает с его подлинным именем и фамилией, которые широко известны; истец требовал также выплаты ему денежной компенсации. Суд вынес решение об отказе в иске, поскольку было установлено, что имя истца не является широко известным, тем более что на книгах ответчика помещалась его фотография, а также указывалось отчество ответчика, не совпадающее с отчеством истца.
Верховный Суд РФ указал, что только автор может разрешить использовать свое произведение без указания имени (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 15 декабря 2000 г.//Бюллетень ВС РФ. 2001. N 7. С. 9). Вместе с тем следует учитывать сложившуюся практику: во многих случаях (например, при радиотрансляциях) указание имен всех авторов произведений практически невозможно. Кроме того, надо отличать случаи неуказания имени автора, не приводящие к присвоению авторства, от случаев неуказания имени, приводящих к присвоению авторства.
При отсутствии особого указания со стороны автора произведение обозначается либо фамилией, именем и отчеством автора, либо его фамилией и инициалами (инициалом). Требования автора об изменении этих условий являются законными.
Порядок проставления имен соавторов определяется соглашением соавторов, которое должно соблюдаться пользователями как одно из проявлений права на имя. При отсутствии такого соглашения имена соавторов указываются в алфавитном порядке.
Автор вправе в любое время раскрыть или снять свой псевдоним (аноним).
Автор может иметь несколько псевдонимов. Он может пользоваться псевдонимом лишь для некоторых своих произведений.
Если произведение используется под псевдонимом или без указания имени автора (анонимно), то лица, которым из заключенного автором договора стало известно подлинное имя автора (работники издательства, редакции журнала, телевещательной организации), не вправе раскрывать имя автора.
Однако не совершает никакого нарушения личных авторских прав ученый, который в результате своих исследований приходит к выводу, что автором определенного произведения является какое-то лицо, и публикует этот вывод.
4. В первой фразе п. 1 коммент. ст. указывается на то, что право авторства и право на имя являются неотчуждаемыми и непередаваемыми другим лицам не только в том случае, когда автор предоставляет другим лицам право использования произведения по лицензионному договору, но и в том случае, когда автор отчуждает свои исключительные права.
Во второй фразе п. 1 указано, что отказ автора от права авторства и права на имя ничтожен. Из этой нормы, однако, имеется одно исключение; оно указано в ст. 1264 ГК РФ (см. также коммент. к этой ст.)
Данная норма применяется в том случае, когда произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом, причем псевдоним "не раскрыт", т.е. автор публично не делал заявлений о принадлежности ему этого псевдонима.
Нельзя не отметить, что выражение "когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности" не является точным и определенным. В этой связи следует ориентироваться на более ясную формулировку, содержащуюся во второй фразе п. 2: издатель вправе выступать в качестве представителя автора "до тех пор, пока автор не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве".
В этом случае издатель, который опубликовал произведение или который считается опубликовавшим произведение, поскольку его имя или наименование указаны на экземплярах этого произведении, считается представителем автора (или иного правообладателя). При этом издатель не должен представлять доверенность от автора или договор с автором, поскольку автор пожелал сохранить свое имя в тайне. Таким образом, в данном случае имеет место представительство по закону.
Издатель, действуя как представитель, имеет право не только защищать права автора (иного правообладателя) в случаях бездоговорного нарушения авторских прав, но и заключать лицензионные договоры с теми лицами, которые выразят желание использовать произведение.
Когда автор раскроет свою личность и заявит о своем авторстве, то начатый издателем судебный спор о защите авторских прав должен быть приостановлен (до вступления автора в дело). Что касается лицензионных договоров, заключенных издателем, то они сохраняют свою силу.
Если произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом несколькими издателями, каждый из них получает право считаться представителем автора в соответствии с п. 2 коммент. ст., поскольку п. 1 ст. 1287 ГК РФ относится к случаям как первого, так и последующего опубликования произведения.
1. Право на неприкосновенность произведения, отмененное в 1993 г., ныне восстановлено в нашем законодательстве после четырнадцатилетнего перерыва.
2. Право на неприкосновенность произведения сформулировано как пассивное право запрета, как обязанность, налагаемая на третьих лиц.
На самом деле это именно личное право самого автора: право вносить в свое произведение различные (любые) изменения, сокращения и дополнения, право снабжать произведение при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием или иными пояснениями. Этому - активному - личному праву автора соответствуют обязанности любых третьих лиц - не осуществлять указанные действия без согласия автора. Указанное согласие автора фиксируется в договоре.
Данное правомочие на неприкосновенность произведения, как это видно из приведенной выше нормы, касается как самого произведения, так и некоторых элементов, сопровождающих произведение, - иллюстраций, предисловия, послесловия, комментариев, пояснений, т.е. элементов, являющихся внешними по отношению к объективной форме произведения.
Следует считать, что право автора определять и запрещать использование вместе с произведением этих внешних элементов ограничивается теми случаями и теми элементами, которые влияют на восприятие произведения и могут исказить создаваемое произведением впечатление. Так, комментарии обычно отвлекают от ознакомления с произведением, "разбивают" единое впечатление, создаваемое произведением.
Особо необходимо остановиться на "иллюстрациях". Под этим термином следует понимать не только снабжение литературного произведения рисунками, но и любое иное сочетание разных произведений, например сопровождение музыкального произведения воспринимаемыми зрительно изображениями ("синхронизацией", цветомузыкой и т.д.). Любое "иллюстрирование" должно производиться с согласия автора. Однако помещение, предположим, в том же номере журнала, где помещено произведение, отдельной критической статьи об этом произведении не нарушает авторского права на неприкосновенность и не требует согласования с автором.
Вообще пределы действия права на неприкосновенность как права запрета, адресованного третьим лицам, хорошо очерчены в норме, содержащейся в абз. 2 п. 1 коммент. ст.
Хотя этот абз. 2 относится к тому периоду времени, когда автор уже умер, тем не менее, именно здесь раскрыта запретительная функция права на неприкосновенность: право на неприкосновенность направлено на то, чтобы без согласия автора не искажался замысел автора и не нарушалась целостность восприятия произведения. Если же ни того ни другого не происходит, право на неприкосновенность не должно действовать.
3. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. рассматривается содержание права на неприкосновенность после смерти автора.
В этот период времени "активное" право на внесение изменений в произведение уже не существует: автора нет, а потому произведение должно быть "заморожено"; надо сохранить произведение в таком виде, как оно было создано автором.
Однако лицо, осуществляющее правомочия по охране неприкосновенности произведения после смерти автора, вправе разрешить внести в произведение изменения, сокращения, дополнения, но лишь такие, которые не искажают замысел автора и не нарушают целостность восприятия произведения.
Кроме того, имеется еще одно дополнительное условие, которое должно существовать для того, чтобы можно было внести в произведение изменения, сокращения, дополнения: внесение таких изменений и т.п. не должно противоречить воле умершего автора, определенно выраженной им в завещании или в ином письменном документе (письмо, дневник и т.п.).
Следует считать, что нормы, содержащиеся в абз. 1 п. 1, касаются равным образом и снабжения произведения иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями и пояснениями, хотя об этих действиях данная норма прямо не упоминает.
В абз. 2 п. 1 коммент. ст. это лицо указано как "лицо, обладающее исключительным правом на произведение". Однако в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 1267 ГК РФ им может быть назначено и иное лицо. Что касается нормы, содержащейся в абз. 2 п. 2 ст. 1267 ГК РФ, она противоречит норме, содержащейся в абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ.
Следует считать, что по логике должна применяться особая норма, содержащаяся в абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ, так как право на неприкосновенность произведения тесно связано с исключительными правами на произведение.
5. В п. 2 коммент. ст. говорится о таких изменениях, вносимых в произведение, которые порочат честь, достоинство и деловую репутацию автора. В этих случаях автор имеет право прибегнуть к способам защиты, указанным в ст. 152 ГК РФ. Автор вправе прибегнуть к таким способам за щиты своих прав даже в тех случаях, когда указанные действия еще не опорочили честь, достоинство и деловую репутацию автора, но могут при вести к таким последствиям. Очевидно, что формулируя эту норму, законодатель исходил из общего принципа, содержащегося в п. 1 ст. 1065 ГК РФ.
Извращения, искажения и иные изменения произведения, опорочивающие часть, достоинство и деловую репутацию автора, являются одновременно действиями, нарушающими авторское право на неприкосновенность произведения.
Под норму, содержащуюся в п. 2 коммент. ст., подпадают также действия, заключающиеся в снабжении произведения иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями и пояснениями, если они порочат честь, достоинство и деловую репутацию автора.
В соответствии со второй фразой п. 2 коммент. ст. заинтересованные лица могут защищать честь и достоинство автора, нарушенные после смерти автора посредством совершения указанных выше действий.
О понятии "заинтересованного лица" см. ч. 4 коммент. к данной статье.
Следует полагать, что действия, нарушающие деловую репутацию автора после смерти автора, не могут быть предметом иска.
1. В п. 1 коммент. ст. указывается, что авторство, право на имя и неприкосновенность произведения охраняются без ограничения каким-либо сроком. Здесь говорится об охране авторства - а не права авторства, имени автора - а не права на имя, неприкосновенности произведения - а не права на неприкосновенность произведения. Различие в терминологии объясняется тем, что законодатель либо не указывает носителей этих субъективных прав (после смерти автора), либо хотя и указывает их, но довольно неопределенно.
На практике в течение срока действия исключительного авторского права на произведение (ст. 1281 ГК РФ) основным лицом, заинтересованным в соблюдении и охране права авторства, права автора на имя и права на неприкосновенность произведения, является правообладатель. Именно он следит за соблюдением указанных трех личных прав и защищает их от действий правонарушителей.
Следует считать, что три категории, указанные в п. 1 коммент. ст., все же представляют собой определенные субъективные права, но эти права по своему объему более узкие, чем те, которые принадлежат автору в течение его жизни.
В абз. 1 п. 2 устанавливается, что автор вправе указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после своей смерти.
Если такое лицо будет указано, охранять неприкосновенность произведения оно должно по правилам, указанным в абз. 2 п. 1 ст. 1266; это лицо должно охранять неприкосновенность произведения вместо лица, обладающего исключительным правом на произведение.
Указанное в абз. 1 п. 2 коммент. ст. лицо назначается "в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания". Далее дается отсылка к ст. 1134 ГК РФ.
Буквальное прочтение этой нормы приводит к выводу, что указанное лицо не является исполнителем завещания, что оно лишь назначается в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания. Такое толкование имеет право на существование. Вместе с тем мы полагаем, что законодатель в данном случае допустил неточность и смысл этой нормы состоит в том, что указанное лицо является исполнителем завещания и что нормы, относящиеся к исполнителю завещания (ст. 1134-1136 ГК РФ), должны применяться к такому лицу, причем не в порядке аналогии, а прямо. Последняя точка зрения представляется более логичной.
Вторая фраза, содержащаяся в абз. 1 п. 2, устанавливает, что указанное лицо осуществляет свои полномочия пожизненно; это значит, что таким лицом может быть только гражданин.
3. В абз. 2 п. 2 коммент. ст. рассматриваются случаи, когда автор не назначил исполнителя завещания, а также когда назначенный автором исполнитель завещания отказался исполнять соответствующие полномочия либо умер. В этих случаях охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляют наследники автора, их правопреемники, другие заинтересованные лица.
В отношении охраны неприкосновенности произведения эта норма не стыкуется с нормой, содержащейся в абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ. Руководствоваться следует этой последней нормой (см. ч. 4 коммент. к ст. 1266 ГК РФ).
Под правопреемниками наследников следует понимать их наследников. В качестве заинтересованных лиц иногда выступают организации и отдельные граждане, которым автор поручил (письменно) охрану своего авторства, авторского имени и неприкосновенности своих произведений.
В отличие от других личных неимущественных авторских прав - права авторства, права на имя, права на неприкосновенность произведения, которые существуют и действуют в течение всего периода существования и использования произведения, право на обнародование произведения имеет разовый характер: оно реализуется только один раз, после чего это право прекращает свое существование. Исключение составляет случай, указанный в ст. 1269 ГК РФ, он будет рассмотрен особо; вообще ст. 1269 ГК РФ - это исключение, которое применяется очень редко и не колеблет общего правила.
Реализация прав на обнародование всегда сочетается с осуществлением определенного правомочия по использованию произведения, т.е. с осуществлением какого-либо имущественного права.
3. При реализации своего права на обнародование произведения автор решает (для себя) вопрос, готово ли его произведение и следует ли представлять его на суд публике.
Кроме того, автор должен учитывать, что, хотя и необнародованное, и обнародованное произведение охраняются авторским правом, эта охрана имеет значительные различия:
1) к обнародованному произведению применимы многочисленные случаи свободного использования (ст. 1273-1276, 1280 ГК РФ), в то время как к необнародованному произведению они не применимы; 2) срок действия исключительного права на обнародованное произведение исчисляется иначе, чем на необнародованное; 3) презумпция копирования со стороны нарушителя применяется ко всем обнародованным произведениям, а к необнародованным эта презумпция применяется лишь в том случае, если будет установлено, что нарушитель знал о необнародованном произведении (имел к нему доступ).
Произведение, состоящее из отдельных частей, может быть обнародовано лишь частично. Обнародование элементов содержания произведения в иной форме, чем они фигурируют в произведении (см. п. 5 ст. 1259 ГК РФ), не является обнародованием произведения. Так, публикация автореферата диссертации не является обнародованием самой диссертации, обнародование анонса кинофильма не делает кинофильм обнародованным.
Для признания произведения обнародованным не имеет значения, какое число лиц фактически ознакомились с произведением; важно лишь, что произведение было доступно для всеобщего сведения.
Какое число экземпляров произведения должно быть выпущено в обращение для того, чтобы считать опубликование состоявшимся, зависит от характера произведения. Важное значение для решения этого вопроса имеет и последующее депонирование некоторых экземпляров произведения в общедоступном месте (библиотеке, информационном центре и т.п.).
Опубликование (выпуск в свет) произведения, конечно, осуществляется с согласия автора (или иного правообладателя), но это не особое личное неимущественное право, это - один из способов реализации права на обнародование произведения. Любое опубликованное произведение является обнародованным; однако не любое обнародованное произведение является опубликованным.
Опубликование произведения может быть как первым, так и последующим. Первое опубликование произведения означает и обнародование произведения, если оно до этого момента не было обнародовано.
Опубликование является одним из самых надежных доказательств факта обнародования произведения.
5. Опубликование ранее обнародованного произведения увеличивает число случаев, когда произведение может использоваться свободно.
6. Международные договоры об авторском праве, а также законодательства зарубежных стран по авторскому праву, решая вопрос о предоставлении авторско-правовой охраны отдельным категориям иностранных произведений, оперируют как понятием "опубликование" (выпуск в свет - Published Works, erschiencne Werke, так и понятием "обнародованное, но неопубликованное произведение" (Works Made available to the Public, veroffentliche Werke). По Всемирной конвенции об авторском праве (ст. VI) выпуском в свет считается воспроизведение в материальной форме и распространение среди публики экземпляров произведения, которое можно прочесть или зрительно воспринять иным образом. По Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (ст. 3 (3)) произведение выпущено в счет, если экземпляры произведения выпущены в обращение в таком количестве, которое способно удовлетворить разумные потребности публики. При этом не считается выпуском в свет представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение произведения архитектуры.
На эти конвенционные нормы могут ссылаться иностранные авторы и иные правообладатели при определении самого факта и пределов охраны своих произведений в России.
7. В соответствии с п. 2 коммент. ст., если автор передает по договору другому лицу произведение для использования, то считается, что он тем самым дает согласие на обнародование этого произведения.
Общий смысл этой нормы ясен и состоит в том, что в договоре можно не отражать согласие автора на обнародование своего произведения, поскольку это согласие предполагается, презюмируется. Иными словами, личное право на обнародование считается включенным в имущественное право на соответствующее использование произведения.
Следует считать, что эта норма является диспозитивной: в договоре может быть предусмотрено иное. Действительно, договором о приобретении в собственность картины, скульптуры, рисунка может быть предусмотрено, что это произведение будет использовано путем размещения в помещении, недоступном для широкой публики, что право на обнародование лицензиару не передается.
В комментируемой норме указывается на то, что она применяется к договорам, в соответствии с которыми "произведение передается другому лицу для использования".
Под это определение не подпадают ни договоры об отчуждении исключительного права (ст. 1234, 1285 ГК РФ), ни лицензионные договоры (ст. 1235, 1286 ГК РФ). Лишь в договоре авторского заказа (п. 1 ст. 1289 ГК РФ) указано о передаче заказчику созданного произведения; при этом в ст. 1288 ГК РФ поясняется, что речь идет о передаче заказчику "материального носителя" произведения.
Таким образом, строго формальное толкование этой нормы, которая, кстати сказать, имеет право на существование, приводит к выводу, что данная норма применима только к договорам авторского заказа.
Но такое толкование существенно сужает сферу применения этой нормы, которая исходя из ее общего смысла должна применяться более широко. В этой связи следует считать, что в данном случае законодатель допустил небрежность и данная норма должна применяться ко всем договорам об отчуждении исключительных авторских прав, а также ко всем лицензионным договорам (ст. 1285-1289 ГК РФ). Это толкование представляется наиболее логичным.
8. В п. 3 коммент. ст. содержатся правила, касающиеся обнародования произведения после смерти автора.
В этот период времени вопрос об обнародовании произведения решается лицом, обладающим исключительным правом на произведение (правообладателем).
Однако это лицо имеет право обнародовать (посмертно) произведение лишь в том случае, если это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или ином письменном документе.
Следует считать, что к праву на обнародование по аналогии применимы нормы абз. 1 п. 2 ст. 1267 ГК РФ.
Если автор в завещании или в ином письменном документе запретил обнародование произведения после его смерти, права правообладателя этого произведения фактически "парализуются".
Видимо, вопрос о реализации права на посмертное обнародование произведения в этом случае может быть предметом судебного рассмотрения.
1. Если автор после обнародования своего произведения не желает по каким-либо причинам его дальнейшего широкого использования, он обычно отказывается заключать новые лицензионные договоры об использовании этого произведения; он также сообщает о своем решении аккредитованным организациям, осуществляющим управление правами на коллективной основе (п. 4 ст. 1244 ГК РФ). После этого использование такого произведения ограничивается случаями свободного использования обнародованного (опубликованного) произведения (ст. 1273, 1274 ГК РФ и др.).
Однако автор может поступить более решительно: реализовать свое право на отзыв.
2. Право на отзыв - это не самостоятельное право (а потому оно не указано в ст. 1255 ГК РФ); это лишь дополнительное правомочие, входящее в право на обнародование. Это право автор может реализовать в следующих двух ситуациях.
3. Первая ситуация: произведение еще не обнародовано, но автор уже заключил договор об отчуждении исключительного права либо лицензионный договор, предоставивший другому лицу право обнародовать произведение автора. В этих условиях автор уведомляет своего договорного партнера: "Я решил воспользоваться своим правом отзыва и потому отзываю мое согласие на обнародование произведения". После этого автор обязан возместить своему договорному партнеру убытки, вызванные отзывом права на обнародование.
4. Вторая ситуация: произведение уже обнародовано. Тогда автор вправе публично оповестить о его отзыве.
Во второй фразе ч. 1 коммент. ст. указано, что в ситуации, когда произведение уже обнародовано, автор "также" обязан публично оповестить о его отзыве. Поскольку в предшествующей фразе никакого публичного оповещения не предусматривается, следует признать, что слово "также" здесь излишне.
После сделанного автором публичного оповещения об отзыве своего ранее обнародованного произведения это произведение должно рассматриваться как необнародованное: оно охраняется в режиме необнародованного произведения. Это, в частности, означает, что случаи свободного использования такого произведения резко ограничиваются. Что касается ранее выпущенных экземпляров этого произведения, то они либо изымаются автором из обращения с возмещением причиненных убытков, т.е. принудительно выкупаются, либо остаются в гражданском обороте и тогда к ним применяются нормы ст. 1272 ГК РФ ("Исчерпание авторских прав").
Если в то время, когда автор делает оповещение об отзыве своего ранее обнародованного произведения, автор не состоит в договорных отношениях по поводу использования этого произведения, то никаких убытков третьи лицам он возмещать не обязан (за исключением случаев, когда он выкупает экземпляры произведения).
5. Если автор реализовал свое право отзыва в отношении определенного произведения, в результате чего договор об отчуждении или использовании этого произведения был расторгнут, то в случае пересмотра автором в дальнейшем своего решения об отзыве прежний партнер по договору имеет преимущественное право на заключение нового договора.
6. В соответствии с ч. 2 коммент. ст. автор не имеет права отзыва, когда в качестве объекта отзыва выступает программа для ЭВМ, служебное произведение или произведение, вошедшее в сложный объект, в частности в аудиовизуальное произведение.
7. После смерти автора право на отзыв может реализовываться лицом, обладающим исключительным правом на произведение.
Это указание - "в частности" - означает, что если определенное действие не подпадает под определение какого-либо из одиннадцати перечисленных далее способов использования исключительного права, то это не значит, что оно не является использованием исключительного права: норма, содержащаяся в п. 1 коммент. ст., прямо устанавливает, что исключительное право может быть использовано любым (т.е. и иным) способом.
Но это не значит, что перечисление этих одиннадцати способов использования исключительного права не имеет смысла, не значит, что это перечисление является чисто иллюстративным.
Правовой смысл этого примерного перечня состоит в следующем.
Во-первых, если произведение использовано каким-либо из перечисленных одиннадцати способов, это означает, что исключительное право было использовано и никаких споров и разногласий по этому поводу не может быть. Если же произведение использовано каким-либо иным, новым, необычным способом, в этом случае все же возможен спор о том, является ли этот способ способом использования исключительного права или это вообще новое явление, вообще не способ использования исключительного права.
Во-вторых, лицензионный договор может по-разному регулировать вопрос о сфере действия прав, предоставляемых лицензиату. В частности, такой договор может предусматривать предоставление лицензиату права использовать произведение какими-либо способами, указанными в п. 2 коммент. ст. В этом случае определение сферы действия того или иного способа приобретает правовое значение - для взаимоотношений между лицензиаром и лицензиатом.
5. Подп. 1 п. 2 указывает на воспроизведение произведения как на первый способ его использования.
Воспроизведение определяется как изготовление одного экземпляра или большего числа экземпляров произведения, т.е. повторение произведения на материальном носителе. Воспроизведение (тиражирование, копирование) - исторически первое и на начальном этапе развития авторского права единственное имущественное авторское правомочие.
Воспроизведение - это повторение оригинала произведения в любой материальной форме. Воспроизведение есть не творческий, а технический процесс, не влекущий появления нового объекта авторского права: недаром в тексте ГК РФ употребляется слово "изготовление", а не создание.
Авторское право зародилось в Англии как право на изготовление копий книг, что нашло отражение и в названии самого этого права - "Copyright" - право копирования. Сам этот термин "Copyright" сохранился, но теперь он переводится на русский язык как "авторское право".
Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. первоначально предусматривала закрепление за авторами именно этого правомочия (reproduction, Verfilfaltigung). Лишь постепенно развитие технических средств и расширение понимания авторского права привели к появлению и признанию других авторских правомочий, которые на первых порах пытались втиснуть в "прокрустово ложе" права на воспроизведение.
Творческий повтор не есть воспроизведение. Поэтому копирование живописного полотна (картины) от руки является не воспроизведением, а созданием нового объекта авторского права.
Перевод плоскостного изображения в объемное и, наоборот, перевод объемного изображения в плоскостное, если они включают в себя элементы творчества, не могут рассматриваться как воспроизведение. Но, конечно, если творчества при этом не привносится, то это - случаи воспроизведения.
Вместе с тем воспроизведение произведения в переводе, переработке, является воспроизведением не только перевода, переработки, но и воспроизведением оригинала или первоначального произведения.
Запись произведения на электронном носителе, в том числе запись произведения в память ЭВМ, также является воспроизведением, потому что электронный носитель является материальной формой выражения произведения. Слово "считается" употребляется в тексте ГК РФ в смысле "является".
При формальном толковании второй фразы подп. 1 может быть сделан вывод, что запись произведения на электронном носителе не считается воспроизведением, если "такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения".
Однако формальное толкование этой нормы в данном случае было бы неправильным, оно не имеет логики. На самом деле смысл этой нормы состоит в том, что такая запись произведения на электронном носителе, хотя и является воспроизведением, тем не менее такое воспроизведение не входит в сферу действия исключительного права на использование произведения, т.е. может осуществляться свободно.
В подп. 1 п. 2 указывается, что воспроизведением является изготовление одного или более экземпляра произведения "или его части". Это упоминание о "части" произведения хотя и не является ошибочным, однако крайне неудачно. Если следовать этой логике, слова "часть произведения" надо бы употреблять в ГК РФ каждый раз после употребления термина "произведение".
Но этого не надо делать: и без такого упоминания "произведение" всегда означает: "произведение или его часть". При этом следует иметь в виду, что "часть произведения" получает правовую охрану не потому, что это часть какого-то охраняемого произведения, а потому, что эта "часть" является самостоятельным произведением.
Это правомочие тоже всегда связано с произведением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель (оригинал его или экземпляр, копию) путем продажи или иным путем, например посредством мены и дарения. Однако передача материального носителя произведения в аренду (прокат) составляет содержание иного правомочия (см. подп. 5 п. 2 коммент. ст.).
Распространение произведения составляет отдельный способ использования произведения, так как оно по времени своего совершения и по территории совершения может не совпадать с воспроизведением произведения. Все это свидетельствует о целесообразности конструирования отдельного права на распространение.
Однако если право на распространение прямо не упоминается в лицензионном договоре, в большинстве случает это не означает, что такое право не предоставлено лицензиату. Так, если лицензионный договор, заключенный издательством, предусматривает, что издательство вправе издать произведение тиражом 10 000 экземпляров, а срок действия договора составляет три года, то из этого договора вытекает право издательства не только воспроизвести произведение, но и продавать его экземпляры в течение трех лет и разумного срока, необходимого для продажи остатка тиража. Толкование такого договора должно осуществляться в соответствии со ст. 431 ГК РФ.
С правом на распространение произведения тесно связаны нормы ст. 1272 ГК РФ (см. коммент. к ней).
Однако отдельные неподвижные кадры аудиовизуального произведения могут быть показаны публично.
В комментируемой норме указывается, что отдельные кадры аудиовизуального произведения могут быть публично показаны, но "без соблюдения их последовательности". Смысл этой оговорки состоит в том, что при показе отдельных кадров аудиовизуального произведения в их последовательности создается иллюзия движения, а это уже не "показ" в смысле ст. 1270 ГК РФ.
Демонстрация (показ) произведения может осуществляться непосредственно (картина повешена на стену музея) либо с помощью технических средств - экран, пленка, телевизионный кадр и т.п.
Показ является публичным, если он происходит в месте, открытом для свободного посещения. К числу этих мест следует относить музеи, выставки, холлы гостиниц, фотовитрины. Необходимость внесения платы за посещение такого места (входная плата в музей и т.п.) не имеет значения для решения вопроса о признании этого места открытым для свободного посещения.
Публичным может быть и показ, осуществляемый не в месте, открытом для свободного посещения, а в ином месте, если здесь присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (вузы, колледжи, школы, приемные государственных учреждений, частные (домашние) лектории и т.п.).
Наконец, в комментируемой норме отмечается, что показ признается публичным "независимо от того, воспринимается ли произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения". Эта норма относится к публичному показу как в месте, открытом для свободного посещения, так и в ином месте, отвечающем указанным выше критериям. Таким образом, показ изображения картины или скульптуры на телеэкране - это публичный показ.
9. Провозгласив публичный показ самостоятельным способом использования произведения, входящим в сферу исключительного права на использование произведения, законодатель часто забывает об этом. В этой связи приходится расширительно толковать нормы ст. 1272 и 1291 ГК РФ (см. коммент. к ним).
Под импортом следует понимать пересечение товарами - материальными носителями произведений - государственной границы РФ; возможное последующее растаможивание этого товара не имеет значения.
Если импортируемые товары являются контрафактным то правообладатель вправе защищать свои права еще до того, как эти товары начнут распространяться (см. также п. 4 ст. 1252 ГК РФ).
Термин "прокат" не следует понимать узко, в том значении, которое придается ему ст. 626 ГК РФ. Следует полагать, что в данном случае под этим термином имеется в виду вообще любая аренда (имущественный наем).
Безвозмездное пользование материальным объектом, воплощающим произведение, под данный способ использования произведения не подпадает (см. также п. 4 коммент. ст.).
Исполнение определяется как представление произведения. В отличие от "показа", когда произведение демонстрируется в статическом, спокойном, неподвижном состоянии, исполнение произведения - это длящийся во времени процесс, причем в этот период времени исполняемый объект изменяется и развивается. Исполнение как способ использования произведений применимо к музыке, литературному чтению, сценическим произведениям, аудиовизуальным произведениям.
Напротив, произведения изобразительного искусства, архитектуры, фотографии, географические карты не могут использоваться путем исполнения.
В коммент. норме различают: живое исполнение (исполнение с помощью артистов, музыкантов и т.п.; иногда в этом термине слово "живое" берется в кавычки) и исполнение и помощью технических средств, в частности по радио и телевидению.
Представление аудиовизуального произведения в кинотеатре, видеосалоне и т.п. также считается исполнением. Для аудиовизуального произведения в данной статье употребляется термин "показ", но в данном случае этот термин используется в значении "исполнение", а не в том смысле, как он применяется в подп. 3 п. 2 коммент. ст.
Исполнение произведения по радио и телевидению подпадает, кроме того, под подп. 7 п. 2 коммент. ст., а исполнение произведения по радио и телевидению с помощью кабеля - под подп. 8 п. 2 коммент. ст. Это обстоятельство необходимо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.
Понятие "публичности" определяется точно таким образом, как и понятие "публичности" применительно к публичному показу (подп. 3 п. 2) (см. ч. 8 коммент. к данной ст.).
При этом термин "показ", применяемый в подп. 6, означает "исполнение", "представление", а не то, что он значит в подп. 3 п. 2.
При сообщении в эфир произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия широкого круга лиц; при этом не имеет значения, принимал ли кто-либо это сообщение. Под этот способ использования произведения подпадает ретрансляция, а также трансляция посредством спутников связи. Однако особо подчеркивается, что кабельная (проводная) трансляция не относится к этому способу использования.
Необходимый признак сообщения в эфир - публичность; сообщение должно быть доступным неопределенному числу лиц. Поэтому кодированные сообщения не являются сообщениями в эфир за исключением тех случаев, когда средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц (хотя и за плату).
Разумеется, эти средства декодирования должны быть законными (см. ст. 1299 ГК РФ).
В этом случае радио- или телесигналы сообщаются с помощью кабеля, провода, оптического волокна и другими подобными средствами, а не через эфир. Под этот способ использования подпадают только те случаи, когда сигналы сообщаются для всеобщего сведения. Следовательно, различные локальные кабельные системы, обслуживающие отдельные учреждения, гостиницы и т.п., под данный способ использования не подпадают.
Проблемы, касающиеся кодированных сигналов, решаются так же, как и при сообщении в эфир (см. ч. 14 коммент. к данной статье).
Практически во многих случаях при сообщении по кабелю "часть пути" транслируемые сообщения проходят через эфир. Это обстоятельство надо учитывать при заключении и толковании лицензионных договоров.
Этот способ, как указывается в коммент. норме, состоит в создании производного произведения: перевода, обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.
Если попытаться строго формально толковать эту норму, надо прийти к выводу, что само по себе создание перевода или инсценировки литературного произведения является использованием исключительного права, принадлежащего обладателю прав на оригинал или на первоначальное произведение, а потому, если такие действия произведены без согласия этого лица, сам оригинал (или - экземпляр) сделанного перевода (или сделанной инсценировки) является контрафактным и подлежит изъятию и уничтожению (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).
Если при этом вспомнить, что создание перевода или инсценировки является творческим процессом, то нельзя не признать, что норма, содержащаяся в подп. 9 п. 2 коммент. ст., которая, по сути, запрещает создавать перевод или инсценировку без согласия владельца исключительного права на оригинал или первоначальное произведение, ограничивает свободу творчества, т.е. является антиконституционной. Она противоречит ч. 1 ст. 44 Конституции РФ. Есть уверенность, что именно так будет истолкована эта норма судебными органами.
Таким образом, использование произведения для создания на его основе производного произведения само по себе не является и не может являться использованием первоначального произведения.
Другой вопрос - использование производного произведения является одновременно и использованием первоначального произведения и должно производиться только с согласия обладателя исключительного права на первоначальное произведение (см. также ст. 1260 ГК РФ и коммент. к ней).
17. Третья фраза подп. 9 п. 2 коммент. ст. посвящена переработке (модификации) программ для ЭВМ и баз данных. Если и поскольку переработка (модификация) указанных произведений является процессом творчества, к ним применимы все выводы и замечания, содержащиеся в ч. 16 коммент. к настоящей ст.
Далее в данной норме к переработкам указанных произведений отнесены: 1) перевод программы для ЭВМ с одного языка на другой и 2) перевод базы данных с одного языка на другой.
Эти нормы вызывают некоторые замечания. Различаются естественные языки (языки человеческого общения) и машинные (искусственные) языки (языки программирования). Это совершенно разные явления.
Общеизвестно, что перевод произведения с одного естественного языка на другой естественный язык является творческим процессом и приводит к появлению оригинального результата - перевода.
Что касается перевода программы для ЭВМ с одного машинного языка на другой, то это - не творческий, а технический процесс. Язык, на котором выражена программа для ЭВМ, не входит в понятие "формы произведения", в то время как язык романа - часть формы романа как авторского произведения.
В отношении перевода базы данных имеется еще одно дополнительное замечание: база данных - это сборное, составное произведение; это - не произведение литературы. А перевод может быть осуществлен только в отношении произведений литературы. При применении данной нормы необходимо учитывать эти замечания.
Поскольку выражение программы для ЭВМ или базы данных на другом языке не является переводом, эти действия следует считать воспроизведением. А воспроизведение в соответствии с подп. 1 п. 2 коммент. ст. является способом использования исключительного права на произведение.
Из оговорки, содержащейся в третьей фразе подп. 9 п. 2 коммент. ст., следует, что адаптация (внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя) не является переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных.
Эта норма выражена неточно. Ее смысл состоит в том, что такая адаптация, хотя и является переработкой (модификацией), но она не подпадает под действие подп. 9 п. 2 коммент. ст., поскольку она может производиться свободно. Нормы, содержащиеся в ст. 1280 ГК РФ, подтверждают данный вывод.
Этот способ относится только к прямо указанным здесь категориям произведений: к архитектурным, дизайнерским, градостроительным и садово-парковым проектам.
Перечисленные категории произведений считаются использованными не только в тех случаях, когда они используются каким-либо способом, указанным в подп. 1-9 и 11 п. 2 коммент. ст., но и тогда, когда они "практически реализованы".
Понятие "практической реализации" раскрыто в п. 3 коммент. ст.: это практическое применение положений, составляющих содержание произведения.
Это означает, что использованием архитектурного проекта считается сооружение здания; дизайнерского проекта - изготовление промышленного изделия; градостроительного проекта - сооружение города; садово-паркового проекта - создание самого сада с примыкающим к нему парком.
Заключается этот способ использования в том, что правообладатель может довести произведение до всеобщего сведения, т.е. поместить (разместить) его таким образом, чтобы любое лицо могло получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.
Поскольку непосвященный человек никогда не сможет догадаться, что же это такое, необходимо сделать пояснение: здесь имеется в виду помещение произведения в сеть Интернет, а также дальнейшее использование произведения в сети Интернет.
Когда произведение размещается в Интернете - в открытом режиме или с возможностью ознакомления с ним (или "скачивания" его) за плату, пользователи могут по своему собственному выбору получить доступ к такому произведению, ознакомиться с ним и "скачать". Включение такого способа использования произведения в п. 2 коммент. ст. означает, что следующие действия, производимые без согласия владельца исключительных авторских прав на произведение, являются незаконными (каждое по отдельности):
1) помещение произведения в Интернет (как в открытый доступ, так и в платный);
2) даже если произведение размещено в Интернете на каком-либо сайте, - помещение произведения на ином сайте;
3) проникновение на сайт, содержащий произведение, путем обхода или взлома кода;
4) "скачивание" произведения с нарушением установленных правил.
Разумеется, произведение, законно размещенное в Интернете, становится обнародованным и - как обнародованное - может использоваться свободно в случаях, предусмотренных для обнародованных произведений.
Приведенный выше официальный русский текст этой Конвенции, как это видно, несколько отличается от текста анализируемой нормы ГК РФ. Более того, официальный русский текст отличается от официальных текстов этой Конвенции на других языках, в частности на английском.
Следует полагать, что при толковании анализируемой российской нормы могут быть приняты во внимание формулировки, содержащиеся в указанной Конвенции, в том числе в ее различных языковых вариантах. В случае присоединения России к указанной Конвенции российская норма должна толковаться с учетом норм указанной Конвенции.
21. В п. 3 коммент. ст. отмечается, что практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное подобное решение, не является использованием произведения.
Эта норма хорошо сочетается с нормой, содержащейся в п. 5 ст. 1259 ГК РФ, в соответствии с которой содержание произведения само по себе авторским правом не охраняется.
В соответствии с п. 3 коммент. ст. приготовление блюда на основе рецепта поваренной книги или строительство Вавилонской башни на основе изложенных в новой научной книге данных и расчетов, касающихся этого предмета, не являются действиями по использованию соответствующих произведений, а потому такие действия не могут быть запрещены (или разрешены) обладателями исключительных авторских прав на эти книги.
Исключение составляют случаи, указанные в подп. 10 п. 2 коммент. ст. (см. ч. 18 коммент. к данной ст.).
Обычно программа для ЭВМ включается в состав компьютера и участвует в гражданском обороте как составная часть компьютера.
Приобретая компьютер, покупатель приобретает вместе с ним и программу для ЭВМ (записанную на его жестком диске и т.п.).
Комментируемая норма устанавливает, что при дальнейшей передаче этого компьютера в прокат (в аренду) не требуется испрашивать согласия владельца исключительного права на данную программу для ЭВМ, ибо основным объектом проката в данном случае является не эта программа, а сам компьютер с этой программой. Программа для ЭВМ в данном случае как неосновная часть арендуемого имущества может сдаваться в прокат (аренду) свободно.
Это, однако, не относится к случаям, когда программа для ЭВМ участвует в гражданском обороте как основной товар, как программа, записанная на диске. Сдача такой программы в прокат осуществляется либо самим правообладателем, либо с его разрешения (путем заключения лицензионного договора).
23. В лицензионных и иных договорах, касающихся использования произведений, способы использования произведений могут указываться либо так, как они определены в коммент. ст., либо иначе, причем любым иным образом.
Но при употреблении терминов, содержащихся в коммент. ст., содержание этих терминов должно определяться так, как оно указано в коммент. ст.
1. Коммент. ст. предусматривает возможность использования правообладателем знака охраны авторского прав.
Знак охраны авторского права состоит из трех элементов:
- буквы "С" в окружности;
- указания имени или наименования правообладателя;
- указания года первого опубликования произведения.
Буква "С" (обычно произносится как "эс", или так, как она звучит по-английски, - "си"; хотя ГК РФ указывает на то, что это - латинская буква, практически она никогда не произносится по латыни, т.е. как "цэ") берет свое начало от английского Copyright - авторское право.
Знак охраны авторского права (по-английски - Copyright Notice) впервые появился в странах англо-американской правовой системы как обязательная формальность, необходимая для возникновения и сохранения авторского права. Постепенно этот знак получил распространение и в целом ряде других стран. Однако, столкнувшись с европейской (континентальной) системой охраны авторских прав, твердо стоящей на том, что авторское право возникает и действует независимо от выполнения каких бы то ни было формальностей, этот знак превратился в факультативный, хотя в США и в настоящее время в некоторых случаях его отсутствие серьезно понижает уровень авторско-правовой охраны.
2. В коммент. ст. указывается, что этот знак используется для оповещения об исключительных правах, принадлежащих правообладателю. Это указание сформулировано как неправовое: оповещение обычно производится в информационных целях, правового значения не имеющих.
Вместе с тем такое оповещение может иметь и правовой аспект: лицо, использующее этот знак, как бы заявляет о том, что исключительные права принадлежат ему и никому не будет позволено их нарушать.
Следует обратить внимание на п. 4 ст. 1259 ГК РФ и твердо уяснить, что проставление указанного знака никоим образом не расширяет авторские права и, наоборот, отсутствие такого знака никоим образом не умаляет авторских прав правообладателя.
В тех случаях, когда нарушитель авторского права будет пытаться освободиться от возложения на него ответственности, ссылаясь на отсутствие своей вины (см. ст. 1250 ГК РФ), наличие знака охраны авторского права может иметь решающее значение для признания нарушителя виновным.
Однако использование в знаке охраны авторского права ложных сведений (самое распространенное - неверное указание года первого опубликования, объясняющееся естественным желанием сделать произведение более "молодым") зачастую дает основания говорить о наличии недобросовестной конкуренции (ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").
Этот принцип применяется и в отношении некоторых других интеллектуальных результатов и средств индивидуализации, воплощенных в материальных носителях (ст. 1325, 1344, 1359, 1487 ГК РФ). Последняя из указанных статей ГК РФ прямо и называется: "Исчерпание исключительного права на товарный знак".
2. Этот принцип состоит в том, что если какое-либо произведение: 1) опубликовано; 2) воплощено в каком-либо материальном носителе (оригинал, экземпляр) и 3) этот материальный носитель "распространен", т.е. продан или отчужден какому-либо лицу, то дальнейшее распространение этого материального носителя осуществляется без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения - исключительное право распространения такого материального носителя исчерпано.
Это - императивная норма, она не может быть изменена или отменена договором.
В частности, договором не может быть предусмотрено, что "исчерпание" прав действует лишь на части территории РФ.
В результате действия этой нормы оригинал или экземпляр правомерно опубликованного произведения, проданный либо даже безвозмездно уступленный правообладателем другому лицу, может затем этим другим лицом, а равно и всеми последующими собственниками этого объекта продаваться или иным образом перепродаваться третьим лицам, на что не требуется ни согласия правообладателя, ни уплаты ему вознаграждения.
3. Как указано в коммент. ст., исчерпание прав имеет место только в том случае, если материальный носитель был продан или иным образом отчужден другому лицу "на территории Российской Федерации".
Это означает, что если указанный материальный носитель опубликованного произведения был отчужден другому лицу за рубежом, то его ввоз (импорт) в Россию может быть ограничен; права на его распространение в России "не исчерпаны". Исключение составляют случаи, когда в лицензионном или ином договоре предусматривается, что правомерное распространение материальных носителей произведения, имеющее место за рубежом, означает "исчерпание" права на их распространение и в России.
Аналогичным образом, если право на распространение "исчерпано" в России, это "исчерпание" права не касается распространения материальных носителей за рубежом. Исключение составляют случаи, когда лицензионный или иной договор предоставляет лицензиату право свободного распространения материальных носителей произведения за рубежом.
4. Следует считать, что "исчерпание" прав ведет к прекращению (по аналогии) и права на публичный показ произведения (подп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) (см. также соответствующий коммент.).
6. Вопрос о том, распространяется ли "исчерпание" права на те имущественные правомочия, которые прямо не перечислены в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, но принадлежат правообладателю в силу п. 1 ст. 1270 ГК РФ, должен решаться в зависимости от характера того или иного правомочия.
7. "Исчерпание" прав на материальный носитель позволяет новому собственнику материального носителя без согласия правообладателя изменять его форму (например, помещать в твердую обложку книгу, выпущенную в мягкой обложке). Однако при этом не должны нарушаться личные неимущественные права автора.
8. В коммент. ст. прямо оговаривается, что "исчерпание" права на распространение не прекращает права следования (ст. 1293 ГК РФ).
Случаи такого использования именуются "случаями свободного безвозмездного использования". В этом выражение "свободное" означает, что исключительное право в данном случае не действует, а "безвозмездное" означает, что и вознаграждение за такое использование правообладателю не должно выплачиваться.
В тексте ГК РФ выражение "автор или иной правообладатель" означает: любой правообладатель, включая в это понятие и автора, если у последнего имеются исключительные права. Выражение "без согласия правообладателя" означает, что на этот случай использования никакие исключительные права не распространяются.
Кроме случаев свободного безвозмездного использования произведений, в ГК РФ предусматриваются случаи свободного платного (возмездного) использования - когда согласия правообладателя спрашивать не надо, но сохраняется обязанность выплаты ему вознаграждения (ст. 1245, п. 3 ст. 1263, ст. 1293 ГК РФ).
2. Несмотря на то, что коммент. ст. говорит о безвозмездном использовании произведений, тем не менее, правообладатели используемых произведений определенные суммы в возмещение такого свободного использования должны получать посредством механизма, предусмотренного в ст. 1245 ГК РФ.
3. Коммент. ст. устанавливает принцип свободного безвозмездного воспроизведения произведения, если оно производится: 1) гражданином; 2) исключительно в личных целях и 3) относится к правомерно обнародованным произведениям.
"Воспроизведение" определено в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.
В соответствии с данной нормой гражданин вправе воспроизвести (т.е. изготовить для себя) копию передаваемого по телевидению фильма, "скачать" на свой компьютер произведения, размещенное в Интернете (с последующим изготовлением бумажной копии), сделать на своем магнитофоне или на своем ксероксе копию звукозаписи или журнальной статьи. Однако этот случай свободного безвозмездного воспроизведения не распространяется на те случаи, когда такое воспроизведение осуществляется не гражданином, а организацией (даже если она действует по заказу гражданина), когда воспроизведение относится к необнародованному произведению, либо, хотя и к обнародованному, но обнародованному неправомерно (например, на каком-то сайте в Интернете неправомерно размещено какое-либо произведение, музыкальное или иное), когда гражданин осуществляет такое воспроизведение не в личных целях, а для продажи этой копии или даже для того, чтобы подарить ее знакомому.
4. Копия произведения, полученная в соответствии с данной нормой, является вполне законной, легитимной. Но на ней имеется одно "несмываемое пятно": она не может распространяться, она может использоваться только для удовлетворения личных потребностей того гражданина, который ее изготовил. Никакого "исчерпания" прав (ст. 1272 ГК РФ) в отношении этой копии не происходит.
5. В коммент. ст. вместе с тем указаны шесть случаев, когда правомерно обнародованные произведения не могут быть воспроизведены гражданином, даже если это действие он намеревался осуществлять в личных целях. Иначе говоря, в указанных шести случаях такое воспроизведение должно осуществляться на общих основаниях, по согласованию с обладателем исключительных прав.
Первый такой случай - воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений. Эта норма тесно связана с подп. 10 п. 2 и п. 4 ст. 1270 ГК РФ.
Под выражением "воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений" имеется в виду строительство, сооружение, "практическая реализация" (последний термин употреблен в том же значении в п. 4 ст. 1270 ГК РФ).
Второй случай - воспроизведение баз данных и их существенных частей. Под "базами данных" имеются в виду разновидности авторских произведений (п. 2 ст. 1260 ГК РФ), а не те объекты, что указаны в подп. 4 п. 1 ст. 1304 ГК РФ.
Понятие "существенной части" базы данных в нормативных актах не определено. Следует полагать, что при определении того, является ли часть базы данных существенной, должны учитываться положения п. 7 ст. 1259 ГК РФ.
Третий случай, на который распространяется запрет воспроизведения в личных целях, касается программ для ЭВМ. Поскольку часть программы для ЭВМ также считается программой, этот запрет относится и к отдельным частям программы для ЭВМ. Копирование программы для ЭВМ в личных целях, осуществляемое в соответствии со ст. 1280 ГК РФ, однако, является возможным.
Четвертый случай недопущения воспроизведения в личных целях относится не к воспроизведению вообще, а к разновидности воспроизведения - репродуцированию произведений, как оно определено в п. 2 ст. 1275 ГК РФ: не допускается в личных целях репродуцирование книг (полностью), а также репродуцирование нотных текстов.
Пятый случай, когда воспроизведение в личных целях запрещается, относится к такой ситуации: в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, осуществляется публичное представление аудиовизуального произведения. Таким образом, речь идет о представлении (показе) аудиовизуального произведения (фильма) на экране кинотеатра, видеозала, в ресторане, кафе, на открытой площадке или на "расширенном" просмотре в квартире. Анализируемая норма запрещает в такой ситуации гражданину записывать это аудиовизуальное произведение, даже если запись произведения осуществляется им в личных целях.
Наконец, шестой случай ограничения свободы воспроизведения произведений в личных целях относится к воспроизведению аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях: в этих обстоятельствах воспроизведение без согласия правообладателя не может осуществляться.
При этом не имеет значения, приобрел гражданин указанное профессиональное оборудование в собственность или лишь арендует его (взял в прокат). Более того, из анализируемой нормы вытекает, что запрещается не только изготавливать копию аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, но даже осуществлять просмотр его на экране с использованием профессионального оборудования, поскольку выведение аудиовизуального произведения на экран уже есть акт воспроизведения.
Под именем автора следует понимать имя, указанное на произведении; если автор выступает под псевдонимом, псевдоним должен быть указан вместо имени. Под источником заимствования можно понимать, прежде всего, название произведения либо место и время обнародования, опубликования или появления иного источника, содержащего произведение. Таким образом, "источник заимствования" может быть истолкован по-разному.
На практике возникают вопросы, как следует оценивать различные случаи использования произведений, которые хотя и подпадают по своему содержанию под один из подпунктов п. 1, но не содержат указания имени автора и источника заимствования либо содержат эти указания не полностью: подпадают эти случаи под действие п. 1 или мы имеем дело с нарушением имущественных прав, личных прав, либо с нарушением как личных, так и имущественных прав?
Однозначного ответа на этот вопрос не существует: следует дополнительно учитывать объем использования, наличие или отсутствие признаков присвоения авторства (плагиата), вину пользователя, практику того или иного свободного использования.
В частности, следует считать допустимым и подпадающим под п. 1 коммент. ст. использование короткой цитаты, например: все прошло, как с белых яблонь дым - с указанием за ней в скобках: Сергей Есенин (без указания каких-либо источников заимствования) и даже без указания имени автора, но тогда эта цитата обязательно должна быть взята в кавычки.
3. В подп. 1 п. 1 указывается на два случая свободного использования - цитирование и использование в форме обзоров печати.
И в том и в другом случае возможно использование чужого произведения "в оригинале и в переводе". Это выражение означает, что при таких случаях свободного использования не допускается использовать произведение в других формах переработки (переделки), кроме перевода. Вместе с тем следует считать допустимым внесение в чужое используемое произведение некоторых редакторских поправок (перестановка слов, замена времени глагола и т.п.), не приводящих, однако, к искажению произведения.
Выражение "в оригинале или в переводе", хотя и не содержится в подп. 2-5 п. 1 коммент. ст., по смыслу применимо и должно применяться для определения пределов свободного использования на основе норм этих подпунктов.
4. Цитирование - первый случай свободного использования, указанный в подп. 1, - это включение в свое произведение чужого произведения (обычно частей чужого произведения). Под частью чужого произведения имеется в виду часть, охраняемая авторским правом: использование в своем произведении частей чужого произведения, которые не охраняются авторским правом (в частности, относящихся к содержанию произведения), выходит за сферу действия авторского права и анализируемого подпункта и всегда осуществляется свободно.
Обычно цитирование осуществляется в отношении литературных произведений, однако в музыковедческой литературе допускается цитирование из музыкальных произведений.
Цитата всегда должна быть отделена от основного текста, выделена из него. Если неясно, где цитата начинается и где заканчивается, то это не цитата.
Включение в аудиовизуальные произведения фрагментов из других аудиовизуальных произведений, если эти фрагменты выделены из контекста произведения, следует рассматривать как цитирование, если в конечных титрах аудиовизуального произведения указано, что "использованы фрагменты" из определенных произведений.
На вопрос, может ли рассматриваться как цитата включение произведения искусства или фотографии в коллаж, может быть дан положительный ответ, если это обусловлено какой-либо допустимой целью цитирования.
Указывается, что свободное цитирование допустимо в "научных, полемических, критических или информационных целях". Если цитирование производится в иных целях, оно должно быть основано на договоре с правообладателем. В частности, цитирование, направленное на усиление художественного воздействия, эстетического восприятия произведения читателем, зрителем, слушателем, не может осуществляться свободно. Так, если бы произведения М.Ю. Лермонтова охранялись авторским правом, В. Катаев должен был бы получить согласие на включение его стихотворения в роман "Белеет парус одинокий".
Однако в научно-художественной литературе допустимо свободное цитирование.
Объем цитирования определяется его цель: если критикуется одна строка песни, нельзя цитировать песню целиком и т.п. В виде цитаты может быть использовано и все произведение целиком.
5. Второй случай свободного использования, подпадающий под подп. 1 п. 1, - воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати. Ванализируемой норме воспроизведение отрывка в обзоре печати названо разновидностью цитирования. Поэтому к данному случаю свободного использования применимы положения, касающиеся формы использования произведения (в оригинале или в переводе) и цели использования.
В некоторых случаях обзор печати представляет собой новое, целостное составное произведение; тогда использование чужого произведения в таком обзоре рассматривается как цитирование.
Обзор печати может не приводить к созданию нового произведения; это лишь "россыпь" отрывков из газетных и журнальных статей. Такое свободное использование тоже подпадает под подп. 1, но уже как самостоятельный случай свободного использования.
Обзоры поступивших в редакцию СМИ писем читателей не подпадают под нормы подп. 1 п. 1 коммент. ст., так как сами письма не были опубликованы; однако если поступившие в редакцию СМИ письма не искажаются, можно полагать, что они могут использоваться свободно.
6. В подп. 2 п. 1 коммент. ст. устанавливается возможность свободного использования некоторых произведений в учебных целях. Для применения данной нормы учебная цель - ключевое понятие; она может частично совпадать с целью просвещения, образования, с научной целью, но полного совпадения здесь нет.
Под произведениями, которые могут свободно использоваться в соответствии с данной нормой, имеются в виду любые правомерно обнародованные произведения и отрывки из них (их части).
Эти произведения могут использоваться свободно в качестве иллюстраций (т.е. в качестве примеров для подкрепления каких-то положений) в произведения учебного характера, а именно: 1) в изданиях; 2) радио- и телепередачах; 3) в звуко- и видеозаписях. Следует надеяться, что судебная практика распространит этот случай свободного использования на доведение до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
Объем включения чужих произведений в виде иллюстраций в произведения учебного характера должен определяться учебной целью.
Исходя из общего смысла этой нормы, чужое произведение может использоваться в этом случае и в переводе; однако иная переработка может осуществляться лишь с согласия правообладателя.
Указанные выше учебные произведения вместе с иллюстрациями могут затем воспроизводиться, распространяться, сдаваться в прокат, доводиться до всеобщего сведения свободно, т.е. без согласия со стороны владельцев исключительных прав на приложенные к ним иллюстрации.
Термин "иллюстрация" используется здесь в широком значении этого слова: это не только фото, репродукция произведения изобразительного искусства, но и иллюстративное использование литературного произведения. Иллюстрация должна быть воплощена в том же материальном объекте, что и основное, учебное произведение. Отдельно изданная хрестоматия, отдельный диск с записью песен и т.п. не могут считаться иллюстрациями.
7. Различные случаи свободного использования, подпадающие под подп. 3 п. 1, объединяет текущий, актуальный характер используемого материала. Это - газетные и журнальные статьи по экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам; переданные в эфир произведения такого же характера. Свободно используемое произведение обязательно должно быть злободневным. Различные обозрения, аналитические материалы, как можно полагать, под эту категорию не подпадают.
Такие статьи актуального, текущего характера иногда сопровождаются фотографиями, рисунками, схемами. Следует полагать, что, поскольку такие объекты составляют часть актуальной статьи, они могут использоваться свободно.
Свободное использование состоит в том, что указанные опубликованные в прессе или переданные в эфир актуальные произведения затем могут быть воспроизведены в прессе (с дальнейшим распространением экземпляров), сообщены в эфир или по кабелю. Следует надеяться, что судебная практика распространит этот случай свободного использования на доведение произведения до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
8. Свободное использование, указанное в подп. 3 п. 1, не может, однако, осуществляться, если правообладатель специально его запретил. Такой специальный запрет может быть установлен прямо или косвенно. Прямой и наиболее полный запрет может быть установлен следующим указанием: "Свободное использование настоящего произведения на основе подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ запрещается". Краткая форма прямого запрета - указание "Перепечатка запрещена". Наконец, косвенный запрет - помещение рядом с произведением знака охраны авторского права (ст. 1271 ГК РФ). Следует считать, что помещение на номере газеты или журнала в целом знака охраны авторского права или указания "Перепечатки запрещаются" не являются таким специальным запретом.
9. В подп. 4 п. 1 коммент. ст. указывается случай свободного использования произведений, для понимания которого важны два ключевых слова: речь идет о свободном использовании произведений, носящих политический характер, а само свободное использование преследует информационные цели.
Произведения, которые могут свободно использоваться, - это политические речи, обращения, доклады, выступления, причем произнесенные публично. Кроме литературного текста, указанные произведения могут включать также диаграммы, рисунки, чертежи, схемы и т.п.
По-видимому, под эту категорию подпадают и интервью политических деятелей. Однако чисто научные доклады, даже если они произносятся политическими деятелями, выходят за рамки этой категории.
Произведения указанной категории могут быть свободно воспроизведены в прессе (т.е. в газетах и журналах, сообщены в эфир или по кабелю), но только в объеме, оправданном информационной целью. При этом небольшие по объему или очень важные политические произведения могут быть использованы целиком. На практике такие произведения часто используются в критических и полемических целях; эти цели тесно переплетаются с информационными.
Следует надеяться, что судебная практика распространит этот случай свободного использования на доведение произведения до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
10. В соответствии со второй фразой подп. 4 п. 1 коммент. ст. автор такой публично произнесенной политической речи "сохраняет право на помещение ее в сборник".
Сама эта норма никаких возражений не вызывает; однако возникает вопрос: кто вообще имеет право на использование произведений, указанных в подп. 4 п. 1? Ответ не вызывает сомнений: исключительное право на использование такого произведения принадлежит автору или иному правообладателю. Поэтому следует считать, что вне пределов свободного использования, указанных в первой фразе подп. 4 п. 1, все права на использование произведений указанных категорий принадлежат их правообладателям и никакие выводы a contrario из второй фразы подп. 4 п. 1 делать не следует.
11. Подпункт 5 п. 1 коммент. ст. относится к произведениям, которые случайно или попутно включены в состав других произведений.
Последние произведения условно названы "обзоры текущих событий". Очевидно, что это какие-то актуальные, злободневные произведения. Это могут быть действительно обзоры текущих событий в виде аудиовизуального произведения (хроника дня и т.п.) или звукозаписи. Но сюда же относятся и фотографии с места события.
В обзоре текущих событий (включая в это понятие упомянутые фотографии) случайно или попутно может быть использовано какое-либо произведение другого автора: "фоновая" музыка, изображение картины или скульптуры на заднем плане и т.п. Подпункт 5 п. 1 устанавливает свободное использование этих чужих произведений, включенных в обзоры текущих событий. Включение в обзоры текущих событий этих чужих, свободно используемых произведений может быть осуществлено только в объеме, оправданном информационной целью. Эти произведения, иными словами, не должны специально "подставляться" для включения в обзор текущих событий.
12. Норма, содержащаяся в подп. 5 п. 1 коммент. ст., сформулирована крайне запутанно и из нее практически невозможно понять, содержит ли она ограничения, касающиеся способов использования упоминаемого здесь обзора событий. В этой связи следует считать, что наилучшим является толкование, сводящееся к тому, что данная норма не содержит ограничений, касающихся способов использования указанного обзора событий.
13. В соответствии с подп. 6 п. 1 коммент. ст. любое правомерно опубликованное (не обнародованное, а именно опубликованное произведение) может быть свободно воспроизведено в такой форме, чтобы оно стало доступным для слепых людей. Обычная форма такого воспроизведения - рельефно-точечный шрифт; но, очевидно, это может быть и иная форма, например "говорящая книга".
При этом должно быть соблюдено одно дополнительное условие: такое воспроизведение и, видимо, дальнейшее распространение произведения в такой форме должны осуществляться без извлечения прибыли, т.е. либо бесплатно, либо за плату, но продажная цена не может быть выше себестоимости.
Следует полагать, что при этом произведение нельзя перерабатывать, но переводить на другой язык - допустимо.
Указанный случай свободного использования произведений для слепых не относится к тем произведениям, которые специально созданы для слепых, т.е. для использования в указанных особых формах.
14. Термин "воспроизведение", применяемый в подп. 1, 3, 4 п. 1 коммент. ст., включает в себя "распространение" полученных экземпляров.
В некоторых случаях свободное использование может одновременно подпадать под два или большее число подпунктов п. 1 коммент. ст.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 78-ФЗ "О библиотечном деле" библиотека - это "информационное, культурное, образовательное учреждение, располагающее организованным фондом тиражируемых документов и предоставляющее их во временное пользование физическим и юридическим лицам".
В первой фразе п. 2 коммент. ст. указывается, что библиотека вправе свободно предоставлять во временное безвозмездное пользование экземпляры произведений, правомерно введенные в гражданский оборот.
Из этой нормы со всей очевидностью вытекает, что иные физические и юридические лица (кроме библиотек) не имеют права предоставлять другим лицам во временное безвозмездное пользование экземпляры правомерно введенных в гражданский оборот произведений без согласия правообладателей. Этот вывод, несмотря на всю абсурдность складывающейся ситуации, закономерно вытекает из нормы, устанавливающей "безбрежное" исключительное право (ст. 1229 и 1270 ГК РФ).
16. Вторая фраза п. 2 коммент. ст. относится к случаям, когда библиотеки предоставляют во временное безвозмездное пользование экземпляры произведений, которые выражены в электронной форме. Это могут быть экземпляры, находящиеся на постоянном хранении в библиотеке, а также полученные библиотекой в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов. Выраженные в электронной форме экземпляры, очевидно, могут предоставляться во временное безвозмездное пользование только в помещениях библиотек, причем таким образом, чтобы была исключена возможность создания копии этого произведения в цифровой форме.
Эта норма является дополнительным исключением из общей нормы, допускающей воспроизведение произведения в личных целях, предусмотренной в ст. 1273 ГК РФ.
Установленный данной нормой запрет на свободное изготовление электронных (цифровых) копий не ограничивает возможности свободного создания копии такого произведения в бумажной (нецифровой) форме для личного пользования (ст. 1273 ГК РФ).
17. Пункт 3 коммент. ст. посвящен пародиям и карикатурам. Эти произведения могут относиться к литературному, музыкальному, изобразительному и иному жанру. Указывается, что если первоначальные (оригинальные) произведения, которые являются объектом пародии или карикатуры, правомерно обнародованы, то создание и пародии, и карикатуры может осуществляться свободно и безвозмездно.
Отсюда вытекает, что необнародованные произведения не могут быть объектом пародии или карикатуры.
Следует учитывать, что создание пародии или карикатуры не является переделкой (переработкой) первоначального (оригинального) произведения; это создание нового, независимого произведения, создание новой формы. Пародии и карикатуры "узнаваемы", т.е. ассоциируются с первоначальным (оригинальным) произведением из-за сходства содержания (не охраняемого авторским правом), а не из-за сходства с формой (которая авторским правом охраняется).
3. Пункт 1 коммент. ст. относится к репродуцированию. Это понятие впервые упомянуто в подп. 4 п. 1 ст. 1273 ГК РФ (в этом и состоит смысл помещенной в скобках отсылки), но раскрыто оно в п. 2 коммент. ст.
Пункт 1 коммент. ст. относится не к любому репродуцированию, а к репродуцированию: 1) в единственном экземпляре и 2) без извлечения прибыли. Последнее, очевидно, означает, что репродуцирование осуществляется либо безвозмездно, либо за плату, которая не должна превышать себестоимость репродуцирования.
4. В подп. 1 п. 1 устанавливается возможность свободного безвозмездного репродуцирования библиотекой или архивом в одном экземпляре правомерно опубликованного произведения, если этот экземпляр необходим библиотеке или архиву для восстановления или замены утраченного или испорченного экземпляра произведения, либо для предоставления этого экземпляра произведения другой библиотеке, которая по каким-либо причинам утратила свой экземпляр. О понятии и правовом статусе библиотеки см. Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 78-ФЗ "О библиотечном деле".
О понятии и правовом статусе архива см. Федеральный закон от 22 октября 2004 г. N 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации".
Определяя сферу применения этой нормы, прежде всего, отметим, что в ней речь идет о репродуцировании только тех экземпляров произведений, которые ранее находились в фондах библиотек и в архивах, но были ими утрачены: данная норма не распространяется на случаи пополнения фондов библиотек и архивов новыми произведениями.
Следует обратить внимание и на то, что в данной норме не указано, почему библиотека предоставляет другой библиотеке экземпляр произведения: происходит ли это в порядке взаимопомощи (добровольно) или на основе каких-либо обязательных указаний нормативных актов. И в том и в другом случае осуществляемое библиотекой репродуцирование подпадает под действие данной нормы.
Наконец, под действие данной нормы подпадает не только частичное, но и полное репродуцирование произведения.
Если будет установлено, что такой экземпляр произведения предоставляется другой библиотеке по цене, превышающей себестоимость, такое репродуцирование должно признаваться правонарушением, а изготовленный экземпляр - контрафактным.
1) "отдельные статьи и малообъемные произведения, правомерно опубликованные в сборниках, газетах и других периодических изданиях". При толковании этой нормы, прежде всего, надо дать ответ на вопрос: о каких сборниках здесь идет речь - о любых либо о тех, которые относятся к числу периодически издаваемых (серии научных трудов, научные записки, ежегодники и т.п.)? Исходя из принципа "исключительная норма не подлежит расширительному толкованию", следовало бы считать, что "сборник" здесь - это только периодическое издание.
К числу периодических изданий следует отнести и журналы.
"Отдельная" статья - это одна статья, а не подборка статей, например относящихся к одной тематике. Разумеется, статьи из разных номеров журнала не являются подборкой статей: просто это несколько самостоятельных заказов на репродуцирование "отдельных" статей.
Понятие "произведения малого объема" нигде не поясняется. Для художественной литературы в качестве малообъемного произведения целесообразно рассматривать прозаические произведения объемом до одного авторского листа (40 тысяч знаков, считая промежутки между словами), а для поэзии - объемом до 100 строк, как это считалось в РСФСР применительно к изданию произведений художественной литературы;
2) "короткие отрывки из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций)".
Под письменными произведениями следует понимать литературные произведения: это толкование основывается на стоящих в скобках словах, из которых следует, что иллюстрации не являются письменным произведением. Поскольку это так, приходится признать, что письменные произведения - это литературные произведения.
Очевидно, что произведения, состоящие в основном из изображений, даже если они сопровождаются текстом, под эту категорию не подпадают.
Коммент. норма говорит о возможности свободного репродуцирования "коротких отрывков" из произведений. Это означает, что произведение целиком репродуцироваться не может (если только оно не опубликовано в периодических изданиях, подпадающих под первую категорию).
Что касается краткости отрывка, наиболее логичная трактовка этого понятия состоит в том, что краткость должна определяться с учетом общего объема произведения в целом, т.е. в процентном отношении к общему объему произведения: чем больше по объему произведение в целом, тем больше объем "короткого отрывка" из него.
6. Произведения, указанные в подп. 2 п. 1 коммент. ст. (они проанализированы в ч. 5 комментария к данной статье), могут свободно репродуцироваться в следующих двух различных ситуациях:
1) во-первых, они могут свободно репродуцироваться библиотеками и архивами по запросам граждан в учебных или научных целях.
Надо полагать, что, когда посетитель библиотеки или архива просит изготовить ему ксерокопию, учебные или научные цели дальнейшего использования этой ксерокопии должны презюмироваться; впрочем, эта презумпция является опровержимой.
Следует отметить, что в архивах могут находиться неопубликованные произведения, на которые не распространяются данные нормы о свободном репродуцировании.
Если плата, взимаемая с граждан за репродуцирование, превышает себестоимость работы по его осуществлению, то действия библиотеки или архива не подпадают под нормы подп. 2 п. 1 коммент. ст., а само репродуцирование должно производиться с согласия правообладателя;
2) во-вторых, указанные произведения могут свободно репродуцироваться образовательными учреждениями для аудиторных занятий. Следует считать, что под образовательными учреждениями понимаются школы, колледжи, институты, академии и т.п., причем как государственные, так и частные. Однако учреждения, не имеющие соответствующей лицензии (аккредитации), не относятся к числу образовательных.
Образовательные учреждения могут осуществлять свободное репродуцирование только "для аудиторных занятий", а не для других целей. Число копий, изготовляемых при этом, не должно превышать фактическое число обучающихся. Изготовление копий впрок (про запас) не допускается. Условие о "единственном экземпляре", содержащееся в абз. 2 п. 1 коммент. ст., трансформируется в данном случае таким образом: "единственная копия для одного обучающегося".
7. Любые иные юридические лица или индивидуальные предприниматели, не являющиеся библиотеками, архивами или соответственно образовательными учреждениями, даже если они созданы при библиотеке, архиве или образовательном учреждении или работают на их оборудовании, не могут осуществлять свободно репродуцирование, указанное в п. 1 коммент. ст.
8. В п. 2 коммент. ст. содержится определение понятия "репродуцирование". Оно именуется также "репрографическим воспроизведением"; нет сомнения в том, что это - разновидность воспроизведения.
При репродуцировании сохраняются все особенности формы материального носителя, воплощающего произведение, а при воспроизведении эти особенности материального носителя могут и не сохраняться.
Репродуцирование - факсимильное воспроизведение оригинала или экземпляра произведения, т.е. максимально точная передача всех особенностей этого объекта. Хотя в коммент. норме указывается, что произведения репродуцируются "не в целях издания", отделить "репродуцирование" от издания не так просто.
Когда особенности оригинала или экземпляра произведения воспроизводятся и сохраняются в электронной (в том числе в цифровой, оптической или в иной машиночитаемой) форме, то это не репродуцирование. Таким образом, сканирование и последующее помещение сканированного произведения в память компьютера не есть репродуцирование.
Однако сканирование выраженного в бумажной форме экземпляра произведения с последующим выведением на бумагу результата сканирования является репродуцированием. Этот вывод вытекает из оговорки, содержащейся во второй фразе п. 2 коммент. ст.
2. Объектом свободного использования в соответствии с данной статьей являются фотографии, произведения архитектуры и изобразительного искусства.
В понятие фотографических произведений включаются произведения, полученные аналогичным способом. Произведения архитектуры по смыслу коммент. ст. включают произведения градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений, макетов, а также, вероятно, географические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и другим наукам.
Равным образом в контексте комментируемой нормы должны широко пониматься и произведения изобразительного искусства - в их число включаются произведения декоративно-прикладного искусства.
3. Указанные произведения, воплощенные в материальных объектах, могут свободно использоваться, если они "находятся в месте, открытом для свободного посещения" (здание на улице города, городской парк, картина, экспонируемая в музее или на выставке, художественное панно в метро, фотография в витрине магазина или на уличном стенде).
Место, открытое для свободного посещения, - это место, которое может посетить любое лицо независимо от того, необходимо ли за это платить. Частное домовладение или частный земельный участок, куда нет свободного доступа, не считаются местом, открытым для свободного посещения.
4. Материальный носитель (оригинал или экземпляр) произведения, находящийся в месте, открытом для свободного посещения, только тогда может свободно воспроизводиться, когда он находится в месте, открытом для свободного посещения "постоянно".
Поскольку никакое явление, строго говоря, не может быть постоянным, под этим термином следует понимать разумно продолжительный срок. Так, помещение картины в магазине с целью продажи не может рассматриваться как постоянное, даже если картина длительное время не находит покупателя; напротив, периодическое экспонирование в открытой экспозиции музея картины, обычно находящейся в запаснике, подпадает под коммент. ст. Помещение фотографии на выставке, продолжающейся один месяц, - постоянное нахождение.
Следовательно, надо учитывать и цель помещения произведения в таком месте.
5. Свободное использование, предусмотренное коммент. ст., может выражаться в виде воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю. Об этих способах использования см. п. 2 ст. 1270 ГК РФ и коммент. к нему.
Можно утверждать, что "воспроизведение" в данном случае включает в себя и "распространение".
Следует надеяться, что судебная практика включит в перечень способов свободного использования также "доведение до всеобщего сведения" (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), который по смыслу коммент. ст. подразумевается.
6. В коммент. норме указываются еще два ограничения, относящиеся к данному случаю свободного использования.
Первое ограничение состоит в том, что свободно используемое произведение не должно быть основным объектом воспроизведения, передачи по телевидению или по кабелю. Значит, оно может быть только неосновным таким объектом, т.е. "фоном". Именно на фоне такого свободно используемого произведения может быть сделана фотография, видеозапись, осуществлена телевизионная или кабельная трансляция.
Второе ограничение состоит в том, что изображение свободно используемого произведения не должно использоваться в коммерческих целях.
Запрет касается изображения именно свободно используемого произведения, а не того, в которое вошло (еще раз отметим - в качестве фона) свободно используемое произведение. Так, фотография писателя Э. Гаврилова (на фоне скульптуры В.И. Мухиной "Рабочий и колхозница") может использоваться (тиражироваться) для коммерческих целей, за исключением того случая, когда коммерческая выгода будет получена от использования изображения скульптуры (см. также ст. 1521 ГК РФ).
Хотя нормы, касающиеся этих ограничений, сформулированы не очень четко, следует считать, что эти два ограничения действуют как по отдельности, так и в совокупности, кумулятивно.
7. Комментируемая ст., по сфере своего действия в значительной степени совпадает с нормой, содержащейся в подп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Однако ст. 1276 ГК РФ не содержит обязательства указывать имя автора и источник заимствования.
2. Данный случай свободного использования произведений, исходя из его общего смысла, может относиться только к обнародованным произведениям. Вместе с тем коммент. норма не предусматривает ни указания имени автора, ни источника заимствования.
Свободно используемое музыкальное произведение не должно видоизменяться (аранжироваться и т.п.).
3. Если музыкальное произведение включает текст, то, по-видимому, текст свободно использоваться не может: если бы законодатель предусматривал свободное использование и текста, то текст должен был быть прямо упомянут, как это имеет место в п. 1 ст. 1259 и в пп. 2 и 3 ст. 1263 ГК РФ.
4. Под официальной церемонией следует понимать церемонии, организуемые государственными или муниципальными органами власти и управления. "Официальная церемония свадьбы" и т.п. не относится к числу официальных церемоний.
5. Свободное воспроизведение музыкального произведения во время религиозной церемонии может не соответствовать моральным убеждениям автора и потому нарушать его конституционные права (ст. 28 Конституции РФ); в этом случае нормы коммент. ст. не должны применяться.
6. Похороны, упомянутые в данной статье, являются разновидностью официальной или религиозной церемонии.
2. Исходя из общего смысла коммент. ст., свободное воспроизведение в данном случае относится как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям.
Несмотря на то, что коммент. ст. предусматривает лишь свободное воспроизведение произведения, следует считать, что свободное использование может касаться также показа, исполнения, демонстрации на телеэкране, прослушивания с помощью технических устройств, исполнения аудиовизуального произведения.
3. Свободное использование для целей правоприменения может включать перевод произведения на другой язык.
4. Если для целей правоприменения свободно используется необнародованное произведение, а сам судебный процесс или иные подобные действия осуществляются в открытой форме, то открытое свободное использование произведения не может считаться обнародованием произведения в связи с отсутствием согласия автора на его обнародование (ст. 1268 ГК РФ). Более того, представляется, что автор вправе настаивать, чтобы судебное заседание и другие действия по правоприменению проводились в закрытой форме.
1. Коммент. ст. регулирует вопросы изготовления записей краткосрочного использования, так называемых эфирных записей.
Объектом свободного использования в соответствии с данной статьей является произведение, в отношении которого организация эфирного вещания (т.е. радио- или телевещательная организация) получила право на передачу в эфир (подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
Исходя из существа этой нормы, следует считать, что ее положения распространяются на сообщения по кабелю (подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), хотя прямо об этом в коммент. норме не упоминается.
2. Организация эфирного вещания может получить согласие автора или иного правообладателя на сообщение произведения в эфир в разных ситуациях: согласие может быть получено по индивидуальному договору или на основе лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1243 ГК РФ); произведение - объект договора может быть выражено в виде звукозаписи или видеозаписи либо не быть зафиксировано таким образом.
Во всех этих случаях у организации эфирного вещания может появиться "техническая" потребность предварительно, до сообщения произведения в эфир произвести запись (или новую запись) этого произведения, с которой произведение будет транслироваться.
Коммент. ст. как раз и устанавливает право упомянутой организации изготовить такую запись, даже если это не предусмотрено договором об использовании. Более того, договор об использовании (в том числе с организацией коллективного управления правами) не может запретить организации эфирного вещания создавать такие записи.
Эта техническая запись должна быть выполнена самой организацией эфирного вещания и на ее собственном оборудовании; естественно, что оба эти условия - диспозитивные, они могут быть изменены договором.
3. Указанная выше запись произведения может поступать в гражданский оборот не иначе, как с согласия правообладателя.
По истечении шести месяцев со дня изготовления такой записи она должна быть уничтожена организацией эфирного вещания. Однако договор с правообладателем может предусматривать более продолжительный срок сохранения записи, который может быть установлен и законом.
Кроме того, также без согласия правообладателя такая запись может быть передана в государственный или муниципальный архив, если это предусмотрено законодательством и если запись носит исключительно документальный характер (см. Федеральные законы от 29 декабря 1994 г. N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" и от 22 октября 2004 г. N 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации").
4. Нормы коммент. ст. относятся как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям.
1. Коммент. ст. посвящена некоторым случаям свободного безвозмездного использования программ для ЭВМ и баз данных.
Понятие программы для ЭВМ дано в ст. 1261 ГК РФ, а базы данных - в абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ.
В п. 1 коммент. ст. указывается на возможность совершения определенных действий "без разрешения автора или иного правообладателя", а в пп. 2 и 3 - о возможности совершения определенных действий "без согласия правообладателя". Условия применения этих норм следует считать одинаковыми: слова, взятые в кавычки, - синонимы.
2. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. дается понятие пользователя: это лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных. Данное понятие применяется и в пп. 2 и 3 коммент. ст.
Пользователь характеризуется как "лицо". В ГК РФ это понятие охватывает как физических лиц (граждане), так и юридических лиц (организации). Далее указывается, что пользователь правомерно владеет экземпляром произведения. Следовательно, недобросовестные владельцы не являются пользователями. Более того, не должны рассматриваться как пользователи и лица, у которых экземпляр, находящийся у них во владении, может быть истребован собственником в соответствии со ст. 302 ГК РФ, а также лица, которые владеют контрафактным экземпляром (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).
"Владение" экземпляром может основываться на праве собственности, на праве хозяйственного ведения, на праве оперативного управления или на договоре - аренды (проката), ссуды и т.п.
После этого пользователь вправе осуществлять с этой измененной (приспособленной) программой для ЭВМ или базой данных действия, необходимые для функционирования программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе осуществлять запись и хранение их в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети). Пользователь вправе также осуществлять исправление явных ошибок.
Далее, в коммент. норме содержится оговорка: "указанные действия допустимы, если иное не предусмотрено договором с правообладателем".
Анализируя эту оговорку, прежде всего, необходимо отметить: по нашему мнению, пользователь не всегда связан договором с правообладателем. Несмотря на норму, содержащуюся в п. 3 ст. 1286 ГК РФ, следует считать, что во многих случаях договорных отношений между пользователем и правообладателем просто нет, например, при приобретении гражданином в собственность экземпляра программы для ЭВМ или базы данных. Далее, в тех случаях, когда экземпляр программы для ЭВМ или базы данных получен в пользование не от правообладателя, а от иного лица, невозможно "сконструировать" на этой основе договор между пользователем и правообладателем.
Подпункт 1 п. 1 коммент. ст. предусматривает следующие действия пользователя:
- изменение (приспособление) произведения;
- действия по функционированию измененного произведения;
- исправление явных ошибок в произведении.
Мы полагаем, что указанный договор может изменить сферу применения лишь тех действий, которые относятся ко второй категории.
5. Подпункт 2 п. 1 коммент. ст. устанавливает право пользователя изготовить одну копию программы для ЭВМ или базы данных.
Эта копия предназначена исключительно:
- для архивных целей, или
- для замены принадлежащего пользователю экземпляра в определенных случаях.
Несмотря на то что в данной норме указаны две цели изготовления такой копии, на самом деле цель эта - единственная: копия предназначена для сохранения произведения вплоть до того момента, когда (и если) экземпляр пользователя будет утерян (очевидно, утрачен), уничтожен или стал непригодным для использования. До этого момента изготовленная копия не может использоваться; а после наступления такого момента копия может использоваться так, как если бы она была первоначальным экземпляром пользователя.
Копия изготавливается на случай, если экземпляр произведения будет утрачен или станет непригодным для использования; она изготавливается заранее.
Следует считать, что указанная копия может быть изготовлена только с того экземпляра, которым владеет пользователь; если этот экземпляр утрачен или стал непригодным для использования, право на изготовление копии не может быть реализовано. Если первоначальный экземпляр утрачен или стал непригодным для использования, пользователь получает право изготовить копию с имеющейся у него копии.
Если владение первоначальным экземпляром перестало быть правомерным (например, истек срок действия договора), указанная копия должна быть уничтожена. Нормы, предусмотренные в подп. 2 п. 1, не могут быть изменены договором.
6. Пункт 2 коммент. ст. относится только к пользователям программ для ЭВМ.
Содержащаяся здесь норма предоставляет таким пользователям право свободно и безвозмездно изучать, исследовать, испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, "путем осуществления действий, предусмотренных подп. 1 п. 1 настоящей статьи".
Действия, предусмотренные в подп. 1 п. 1, проанализированы в ч. 3 коммент. к данной ст.
Эти действия относятся к измененной ("приспособленной") программе для ЭВМ. Как отмечено в ч. 4 коммент. к данной ст., действия, относящиеся к неизмененной программе для ЭВМ, всегда могут осуществляться правообладателем свободно и безвозмездно (равно как и действия, предусмотренные в подп. 1 п. 1 коммент. ст.).
Таким образом, п. 2 коммент. ст. "любезно разрешает" свободно и безвозмездно осуществлять те действия, которые ранее уже были отнесены к категории свободных и безвозмездных.
Цель, ради которой совершаются эти действия (изучение, исследование, испытание функционирования), не может иметь значения при определении законности или незаконности того или иного действия.
В этой связи следует признать, что п. 2 коммент. ст. не несет правовой нагрузки.
7. Пункт 3 коммент. ст. относится только к пользователям экземпляров программ для ЭВМ.
Эти пользователи вправе свободно и безвозмездно производить декомпиляцию программы для ЭВМ, т.е. воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (преобразовать ее из машиночитаемой формы в человекочитаемую форму). Такое преобразование является разновидностью воспроизведения.
Действия по декомпиляции программы для ЭВМ могут быть осуществлены как самим пользователем, так и иным лицом, выполняющим такие действия по поручению пользователя.
В абз. 1, а также в подп. 1 и 2 п. 3 коммент. ст. указываются дополнительные условия и пределы свободно осуществляемой декомпиляции программы для ЭВМ.
В подп. 3 п. 3 установлены ограничения, касающиеся использования результатов, полученных при декомпиляции.
Нормы, содержащиеся в п. 3, по сфере своего применения частично совпадают с нормами, содержащимися в подп. 1 п. 1 коммент. ст.
8. Некоторые действия, упоминаемые в пп. 1-3 коммент. ст., относятся к элементам содержания программ для ЭВМ и баз данных, т.е. к тем элементам, которые авторским правом не охраняются (п. 5 ст. 1259 ГК РФ). В этой связи, строго говоря, нормы гл. 70 ГК РФ не могут ни разрешать, ни запрещать их совершение. Эти действия выходят за пределы сферы исключительного авторского права.
9. Пункт 4 коммент. ст. повторяет - применительно к программам для ЭВМ и базам данных - общую норму, содержащуюся в абз. 2 п. 5 ст. 1229 ГК РФ.
Этот пункт не содержит специальных норм и не имеет правовой нагрузки.
1. Коммент. ст. посвящена сроку действия исключительных авторских прав.
О сроке действия права авторства, права на имя, права на неприкосновенность произведения см. ст. 1267 ГК РФ.
О сроке действия права на обнародование произведения см. ст. 1268, а права на отзыв - коммент. к ст. 1269 ГК РФ.
О сроке действия права доступа см. ст. 1292 ГК РФ.
О сроке действия права следования см. ст. 1293 ГК РФ.
О сравнении сроков охраны см. абз. 2 п. 4 ст. 1257 ГК РФ.
О сроке охраны прав на ранее созданные произведения см. ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".
2. В п. 1 коммент. ст. указывается, что "исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора". Это выражение повторено дважды - в абз. 1 и 2.
Данная норма сформулирована неточно: исключительное право на произведение не существует и не может существовать до того, как произведение создано, выражено в объективной форме. В этой связи рассматриваемую норму следует понимать так: "Исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора, начиная с даты создания произведения".
3. Далее из нормы, содержащейся в абз. 1 п. 1 коммент. ст., следует, что после смерти автора "исключительное право на произведение действует в течение... семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора".
Аналогичная норма с некоторыми словесными изменениями, повторена и в абз. 2.
Эта норма сформулирована неточно. Из нее может быть сделан ложный вывод, что с даты смерти автора и вплоть до 1 января года, следующего за годом смерти автора, исключительное право на произведение не действует.
На самом деле это не так. Смерть автора не прерывает действия исключительного права: после смерти автора действие исключительного права продолжается в течение полных календарных семидесяти лет; при этом последний, семидесятый год этого срока заканчивается не на дату фактической (или юридической) смерти автора, а продлевается до 31 декабря.
4. В абз. 2 п. 1 установлен срок действия исключительного авторского права на произведение, созданное в соавторстве.
Пока хотя бы один из соавторов такого произведения жив, исключительное право на такое произведение действует, причем на все произведение целиком. Но когда умирает последний из соавторов, действие исключительного права прекращается по истечении полных семидесяти календарных лет с даты его смерти, т.е. через 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти.
Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 1 коммент. ст., применяется как к тем произведениям, которые представляют собой неделимое целое (неделимое соавторство), так и к тем, которые состоят из частей, имеющих самостоятельное значение (делимое соавторство) (см. ст. 1258 ГК РФ). Однако если часть произведения, имеющая самостоятельное значение, используется отдельно от других частей коллективного произведения, срок действия исключительного права на эту часть произведения определяется не по нормам абз. 2, а по нормам абз. 1 п. 1 коммент. ст.
5. Пункт 2 коммент. ст. рассматривает вопрос о сроке действия исключительного права в отношении произведений, обнародованных анонимно или под псевдонимом.
Эти произведения упоминаются в п. 2 ст. 1265 ГК РФ; правда, эта последняя упомянутая норма относится не ко всем обнародованным произведениям, а только к опубликованным произведениям.
Следует считать, что если произведение обнародовано анонимно или под псевдонимом, но автор раскрыл свою личность или не скрывает ее либо если личность автора не оставляет никаких сомнений, то срок исключительного права на произведение исчисляется в соответствии с нормами, содержащимися в абз. 1 или абз. 2 п. 1 коммент. ст.
Но если аноним или псевдоним не раскрыт, исключительное право на такое произведение прекратится по истечении полных календарных семидесяти лет, считая с даты обнародования произведения, т.е. через семьдесят лет, считая с 1 января года, следующего за годом обнародования.
Вместе с тем, если в течение этого срока (его можно назвать условным сроком действия исключительного права) личность автора будет раскрыта, срок действия исключительного права будет исчисляться по общим правилам, указанным в п. 1 коммент. ст. Иными словами, срок действия исключительного права может оказаться продолжительнее или короче срока, исчисляемого с даты обнародования произведения.
Лицо, которое вправе защищать интересы автора произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, указано в п. 2 ст. 1265 ГК РФ.
6. Пункт 3 коммент. ст. относится к произведениям, обнародованным после смерти автора. В этом случае семидесятилетний срок (составляющий семьдесят полных календарных лет) начинает течь не с даты смерти автора, а с даты обнародования произведения. Однако это правило не применяется к тем произведениям, которые не были обнародованы в течение семидесяти полных календарных лет с даты смерти автора. Иными словами, нормы п. 3 коммент. ст., действующие в отношении посмертно обнародованных произведений, продлевают срок действия исключительного права, но не восстанавливают этот срок, если он уже истек ко времени обнародования.
Если произведение создано в соавторстве, то нормы п. 3 коммент. ст. применяются только в том случае, если ко времени обнародования произведения умерли все соавторы.
1. Коммент. ст. относится к произведениям, "перешедшим в общественное достояние".
Это излишне пышное и выраженное явно не по-русски словосочетание попросту означает, что произведение перестало охраняться авторским правом.
"Общественное достояние" (Domain public) значит, что в отношении определенного произведения исключительное право не действует.
2. В п. 1 коммент. ст. указывается, что по истечении срока действия исключительного права произведение, независимо от того, было оно обнародовано или нет, "переходит в общественное достояние".
3. Правовой режим произведения, перешедшего в общественное достояние, определяется в п. 2 коммент. ст. Такое произведение может свободно (т.е. без получения согласия какого-либо лица) использоваться любым лицом; при этом никакого вознаграждения (возмещения) никому не должно выплачиваться.
Однако при использовании охраняются: авторство, имя автора и неприкосновенность произведения (ст. 1267 ГК РФ).
Произведения, перешедшие в России в общественное достояние, могут охраняться в зарубежных странах. Но для российского законодательства и для использования произведения на территории России это значения не имеет.
4. Кроме произведений, которые перешли в общественное достояние на территории России в связи с истечением срока действия исключительного права, в России имеются и широко используются произведения, которые авторским правом никогда не охранялись, а потому не могли перейти в общественное достояние "в связи с истечением срока действия исключительного права".
В этой связи в ст. 28 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" содержалась норма: "Произведения, которым на территории Российской Федерации никогда не предоставлялась охрана, также считаются перешедшими в общественное достояние". Однако Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ эта норма была исключена из Закона 1993 г. и в ст. 1282 ГК РФ она не вошла.
Это создает серьезный пробел в действующем законодательстве, ибо оставляет без ответа вопрос, в каком правовом режиме находятся на территории России произведения, на которые в России (и в СССР) никогда не распространялось исключительное право. Единственный логически обоснованный ответ, который следует дать на этот вопрос (хотя мы понимаем, что этот ответ не соответствует принципу исторического толкования закона), состоит в том, что такие произведения также должны быть отнесены к произведениям, находящимся в общественном достоянии.
Попутно необходимо отметить, что, хотя коммент. ст. говорит о произведениях, "перешедших" в общественное достояние, на самом деле в ней речь идет не о "переходе", а о "нахождении" этих произведений в общественном достоянии.
Косвенное упоминание о произведениях, которые находятся в общественном достоянии в связи с тем, что они не охранялись авторским правом, содержится в п. 1 ст. 1337 ГК РФ.
5. В п. 3 коммент. ст. рассматриваются вопросы обнародования произведения после того, как оно перешло в общественное достояние.
Вопрос об обнародовании произведения после смерти автора, когда оно еще не перешло в общественное достояние, урегулирован нормами, содержащимися в п. 3 ст. 1268 ГК РФ.
Если же произведение перешло в общественное достояние, так и не будучи обнародованным, то, как указано в п. 3 ст. 1281 ГК РФ, оно может быть обнародовано любым лицом. Очевидно, что таким лицом может быть как гражданин, так и организация.
Однако обнародование такого произведения может быть осуществлено лишь в том случае, если оно не противоречит воле автора, определенно выраженной им в письменной форме (завещание, дневники, письма и т.п.). Представляется, что вопрос об обнародовании такого произведения может быть предметом судебного спора.
В противном случае такое обнародование будет неправомерным.
Наконец, абз. 2 п. 3 коммент. ст. содержит ссылку на то, что если такое обнародование было правомерным, и осуществил его гражданин, то он получает особые (не авторские) права, указанные в § 6 гл. 71 ГК РФ.
1. Коммент. ст. регулирует вопросы перехода исключительного права на произведение по наследству. Она относится к случаям, когда исключительное право принадлежит гражданину - автору или иному гражданину, не являющемуся автором.
Исключительное право может принадлежать также юридическому лицу. Переход в силу закона исключительного права, принадлежащего юридическому лицу, к другому лицу может происходить по общим основаниям, предусмотренным ГК РФ для перехода имущественных прав.
2. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право на произведение переходит по наследству.
Эта норма вытекает из общих положений ГК РФ: в состав наследства входят принадлежащие наследодателю имущественные права (ст. 1112), а исключительное право прямо названо имущественным правом (ст. 1126). Договоры, касающиеся использования исключительных прав, стороной которых является наследодатель, сохраняют свою силу. Место наследодателя в них занимает наследник; к нему переходят права и обязанности, вытекающие из договора.
3. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает, что если исключительное право на произведение является выморочным имуществом или входит в состав выморочного имущества, то исключительное право на произведение прекращается, а само произведение переходит в общественное достояние (ст. 1282 ГК РФ).
Нельзя не отметить, что коммент. норма, по-видимому, противоречит п. 2 ст. 1151 ГК РФ.
В данном случае в связи с прекращением действия исключительного права должны прекращать свое действие договоры, касающиеся использования исключительного права.
1. Коммент. ст. устанавливает некоторые ограничения, касающиеся нахождения в гражданском обороте исключительного права на произведение и права на использование произведения в рамках лицензионного договора.
Ограничения основываются на том, что произведение является результатом интеллектуальной деятельности определенной личности - автора и всегда сохраняет правовую связь с личностью автора. Эта связь проявляется не только в закреплении за автором личных неимущественных прав на произведение, но и в определенных ограничениях, относящихся к имущественным правам на произведение.
2. Содержащаяся в абз. 1 п. 1 коммент. ст. первая фраза устанавливает, что "на принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается".
Очевидно, что здесь имеется в виду взыскание по исполнительным документам. Данная норма дополняет перечень имуществ, на которые не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, содержащийся в ст. 446 ГПК РФ.
3. Данная норма распространяется только на те случаи, когда исключительное право на произведение принадлежит самому автору или его наследникам. О последнем прямо указано в абз. 3 п. 1 коммент. ст.
Рассматриваемое положение относится как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям. Если исключительное право на произведение было или является объектом лицензионного договора, это обстоятельство не влияет на применение данной нормы.
Если автор имеет лишь часть исключительного права на произведение (соавторство и другие случаи), данная норма распространяется на часть исключительного права, принадлежащего автору.
В случае заключения автором договора об отчуждении исключительного права данная норма не применяется (ст. 1234, 1285, 1288 ГК РФ). Она не ограничивает возможность обращения взыскания на материальный носитель (вещь, оригинал, экземпляр), в котором выражено произведение (ст. 1227, 1291 ГК РФ).
4. Во второй фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст. указаны три изъятия из нормы, устанавливающей запрет обращения взыскания на исключительное право, принадлежащее автору. Первое изъятие состоит в том, что принудительное взыскание на основе исполнительного документа может быть обращено на право требования автора к лицу, с которым автор заключил договор об отчуждении исключительного права. Это изъятие должно применяться даже в том случае, если исключительное право еще не перешло к приобретателю.
Второе изъятие заключается в том, что принудительное взыскание может быть обращено на право требования автора к лицензиату, возникшее на основе лицензионного договора. Строго говоря, это правило выходит за пределы действия нормы, сформулированной в первой фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст.
Третье, последнее изъятие состоит в том, что принудительное взыскание может быть обращено на доходы, полученные автором от использования произведения. "Использованием произведения" в данном случае следует считать и отчуждение исключительного права по договору. "Доходы, полученные по договору", включают в себя как фактически полученные автором суммы, так и суммы, которые начислены или перечислены автору, но по каким-либо причинам не получены им.
5. Абзац 2 п. 1 коммент. ст. указывает, что если исключительное право принадлежит не автору (и не наследнику автора, как он указан в абз. 3 п. 1 коммент. ст.), а другому лицу, то на него может быть обращено принудительное взыскание. Равным образом принудительное взыскание может быть обращено и на право использования произведения, принадлежащее лицензиату. Следует считать, что здесь имеется в виду как исключительное, так и неисключительное право использования.
6. Абзац 3 п. 1 коммент. ст. распространяет "правила абзаца первого настоящего пункта" на наследников автора, их наследников и т.д., в пределах срока действия исключительного права.
Содержащаяся здесь норма сформулирована крайне небрежно. Ее смысл состоит в том, что на наследников автора и на наследников распространяются не все положения, содержащиеся в абз. 1 п. 1; на них распространяется лишь запрет на обращение принудительного взыскания.
Под наследниками в данном случае имеются в виду как наследники по закону, так и наследники по завещанию, однако следует считать, что юридические лица в число наследников не входят.
7. Пункт 2 коммент. ст. закрепляет за автором произведения преимущественное право на приобретение принадлежащего лицензиату права на использование этого произведения, если на это право на использование обращено принудительное взыскание и оно продается с публичных торгов.
Публичные торги осуществляются в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве". Впрочем, последний в ст. 63 указывает, что порядок проведения торгов определяется ГК РФ.
В связи с тем что пока порядок осуществления автором принадлежащего ему преимущественного права не установлен, следует считать, что автор во всяком случае имеет право присутствовать на торгах и немедленно после их завершения сделать заявление о том, что он требует, чтобы с ним (а не с лицом, выигравшим торги) был заключен договор на тех же условиях, с которым может быть заключен договор с лицом, выигравшим торги (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Если автор не был извещен о проведении торгов или был лишен возможности принять в них участие, он может в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей покупателя (п. 3 ст. 250 ГК РФ).
Нормы, содержащиеся в п. 2 коммент. ст., должны по аналогии применяться при продаже с публичных торгов исключительного права на произведение.
Следует также учитывать, что европейская доктрина и европейское законодательство (прежде всего законодательство Германии) твердо и последовательно исходят из невозможности отчуждения исключительных авторских прав. Можно полагать, что эти обстоятельства склонят российские суды к ограничениям при толковании договоров об отчуждении исключительных авторских прав.
Автор настоящего комментария считает ошибочным введение в ГК РФ норм, допускающих отчуждение исключительных авторских прав.
1. Пункт 1 коммент. ст. повторяет - применительно к произведениям - общие положения о лицензионном договоре, предусмотренные в абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ. Никаких новых норм здесь не содержится (см. пп. 2-4 коммент. к ст. 1235 ГК РФ).
Далее лицензионный договор о предоставлении права использования произведения именуется "лицензионный договор".
2. Первая фраза п. 2 коммент. ст. устанавливает, что лицензионный договор заключается в письменной форме. Тем самым вводится более строгая норма, чем та, которая предусмотрена в общих положениях ГК РФ о форме сделок. В частности, к сфере авторского права неприменимы нормы п. 2 ст. 159 ГК РФ о возможности заключения в устной форме сделок, которые исполняются при самом их совершении, а также п. 1 ст. 161 ГК РФ об устной форме сделок между гражданами при цене сделки менее 10 МРОТ. Вместе с тем коммент. норма не устанавливает особых последствий несоблюдения письменной формы лицензионного договора. Это означает, что если лицензионный договор был заключен в устной форме, то само это обстоятельство не делает его недействительным. Однако в соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ, заключив такой устный договор, в случае спора стороны лишаются права ссылаться в подтверждение наличия этого договора и его условий на свидетельские показания; они могут вместе с тем приводить письменные и иные доказательства.
3. Вторая фраза п. 2 указывает, что лицензионный договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. Это означает, что в случае спора наличие такого договора и его условия можно доказывать с помощью свидетелей.
Под периодическими печатными изданиями следует понимать газеты, журналы, периодически выпускаемые сборники.
Если любой лицензионный договор заключен в устной форме, следует предполагать, что на основе его предоставлено неисключительное право на разовое использование, причем только договорному партнеру.
В настоящее время заключение такого договора происходит следующим образом:
- пользователь приобретает в собственность (покупает) экземпляр произведения. Иногда условия лицензионного договора об использовании напечатаны на упаковке этого экземпляра. Когда пользователь вскрывает упаковку, считается, что он вступил в договорные отношения, заключил file wrapper license;
- пользователь приобретает экземпляр произведения или находит его на чужом открытом сайте в Интернете. Открывая на экране своего компьютера эту программу для ЭВМ или базу данных, пользователь видит, прежде всего, текст договора, содержащего условия использования произведения; заканчивается текст договора приглашением "нажать на мышку", что означает выражение пользователем согласия с условиями предложенного договора. Если пользователь выполнит это действие, произведение высвечивается на его экране или иным образом вводится в память компьютера и может быть использовано. В противном случае ввода произведения не происходит. В этом и состоит процедура заключения договора, указанная в п. 3 коммент. ст.
Заключение в данном случае договора с индивидуальным пользователем в отношении приобретения права на использование программ для ЭВМ и баз данных, является необходимым, так как запись программы для ЭВМ или базы данных в память персонального компьютера является актом воспроизведения. Даже если это воспроизведение в данном случае осуществляется в личных целях и гражданином, оно все же может производиться только с согласия правообладателя, ибо эти случаи воспроизведения прямо выведены из сферы действия ст. 1273 ГК РФ.
Вместе с тем нельзя не отметить что в договоре, заключенном в соответствии с п. 3 коммент. ст., акцепт на предложение о заключении договора, который в письменном договоре должен быть письменным, в данном случае заменяется какой-то "презумпцией", конклюдентным действием: раз пользователь "открыл" произведение, он считается согласившимся со всеми условиями договора. В этой связи в судебной практике могут возникать сомнения относительно того, на каких условиях такой договор был заключен. Конечно, никаких сомнений не должно возникать, если договорный режим совпадает с законным режимом использования.
5. В абз. 1 п. 4 коммент. ст. повторяется норма, которая имеется в первой фразе абз. 2 п. 5 ст. 1235 ГК РФ; при этом повтор менее удачен.
Если в лицензионном договоре такие сведения не содержатся, то наступают последствия, предусмотренные в п. 5 ст. 1235 ГК РФ.
В абз. 2 п. 4 коммент. ст. перечислены возможные формы определения размеров, способов и сроков платежа лицензионного вознаграждения: фиксированный разовый платеж (например, 50 тысяч рублей за все или за каждый показ фильма по телевидению); периодические платежи (например, 10 тысяч рублей за каждый год действия договора); процентные отчисления от дохода (выручки) (например, 10% от розничной цены каждого экземпляра проданной книги). Договор может предусматривать и другие формы лицензионного вознаграждения.
Ранее, до вступления в силу этой нормы ГК РФ, были приняты постановления Правительства РФ:
- от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства".
- от 29 мая 1994 г. N 524 "О минимальных ставках авторского вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г.".
Из п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 следует, что эти постановления Правительства РФ утратили силу. Вопрос, сохраняют ли силу эти постановления, является спорным.
6. Иные нормы, относящиеся к лицензионным договорам о предоставлении права на использование произведения, содержатся в ст. 1235-1238 и 1287-1290 ГК РФ.
1. Коммент. ст. содержит понятие издательского лицензионного договора как разновидности лицензионного договора о предоставлении права использования произведения.
Понятие "издание произведения" в законе не определено; в п. 2 ст. 1270 ГК РФ этот способ использования произведения не указан.
В межгосударственном стандарте ГОСТ 7.60-2003 "Издания. Основные виды. Термины и определения" издание определяется как: "документ, предназначенный для распространения содержащейся в нем информации, прошедший редакционно-издательскую обработку, самостоятельно оформленный, имеющий выходные сведения.
Примечание: под документом понимается зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать".
Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" указывает следующие виды изданий, относя это понятие только к тиражируемым документам:
- издания (текстовые, нотные, картографические, изоиздания) - это издания, прошедшие редакционно-издательскую обработку, полиграфически самостоятельно оформленные, имеющие выходные сведения;
- издания для слепых и слабовидящих;
- электронные издания - программы для ЭВМ и базы данных, а также электронные документы, прошедшие редакционно-издательскую обработку, имеющие выходные сведения, тиражируемые и распространяемые на машиночитаемых носителях.
Указанный Закон не называет изданиями аудиовизуальную продукцию, под которой понимается кино-, видео-, фоно-, фотопродукция и ее комбинации, созданные и воспроизведенные на любых видах носителей.
В соответствии с межгосударственным стандартом ГОСТ 7.4-95 "Издания. Выходные сведения" издателем считается юридическое лицо, осуществляющее подготовку и выпуск издания.
2. В коммент. ст. указывается, что по издательскому лицензионному договору лицензиат, получающий здесь специфическое наименование "издатель", обязуется использовать объект договора - произведение - путем его издания. Под изданием следует понимать воспроизведение произведения и распространение полученных экземпляров произведения.
В качестве объекта договора могут выступать литературные и музыкальные произведения, рисунки, графика и другая изобразительная продукция, кроме скульптурных произведений. Тиражирование произведений декоративно-прикладного искусства не может опосредствоваться издательским договором.
Не являются издательским и такие договоры, по которым лицензиат, хотя и издает произведение, но не становится собственником изготовленных экземпляров, а обязан передать их лицензиару, либо, хотя и распространяет изданные им экземпляры, но не как собственник, а как комиссионер или агент.
3. В коммент. ст. указывается, что обязанность издать произведение возлагается на издателя "в соответствии с договором".
В этой связи следует считать, что эта обязанность из закона не возникает, а потому даже тот лицензиат, который носит название "издательство", вправе заключать не издательские, а иные лицензионные договоры.
Однако если в заключенном договоре лицензиат именуется "издатель" или "издательство", а в качестве предмета договора указано "издание произведения", логично предположить, что стороны намеревались заключить издательский лицензионный договор.
Нормы коммент. ст. не должны применяться к договорам, заключенным до 1 января 2008 г., даже если в этих договорах лицензиат именуется издателем, а договор назван издательским. Исключение составляют случаи, когда иное прямо предусмотрено в заключенном договоре.
4. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что в соответствии с издательским договором лицензиат обязан начать использование произведения в определенный срок. Вместе с тем, обязанность лицензиата заключается в том, что он должен "издать" произведение. Как указывалось, "издание" означает воспроизведение произведения в определенном числе экземпляров и дальнейшее распространение этих экземпляров.
В этой связи возникает вопрос, какое именно действие - воспроизведение или распространение - является началом использования? Поскольку воспроизведение является самостоятельным способом использования, следует считать, что это действие считается началом использования. Однако имеется в виду именно воспроизведение, а не передача издательством произведения другой организации для воспроизведения.
Этот вопрос может быть иначе решен в договоре.
5. Срок начала использования произведения может быть прямо указан в издательском договоре. Если срок не соблюден, лицензиар вправе односторонне отказаться от договора без возмещения лицензиару причиненных таким расторжением убытков. Эта норма, содержащаяся во второй фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст., соответствует общей норме, зафиксированной в п. 3 ст. 450 ГК РФ.
С другой стороны, лицензиат вправе потребовать возмещения причиненных ему убытков на основе п. 5 ст. 453 ГК РФ.
6. В соответствии с первой фразой абз. 2 п. 1 коммент. ст., если в издательском договоре не указан конкретный срок, в течение которого лицензиат обязан начать использование произведения, то использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и данного способа их использования. Иными словами, применяется правило о "разумном" сроке исполнения обязательства, предусмотренное в абз. 1 п. 2 ст. 314 ГК РФ. Следует считать, что в данном случае применимы также нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК РФ.
Смысл второй фразы абз. 2 п. 1 состоит в том, что в случае пропуска указанного разумного срока лицензиат имеет право односторонне расторгнуть договор на основе п. 3 ст. 450 ГК РФ.
Вместе с тем одностороннее расторжение договора лицензиатом возможно и на основе нормы, содержащейся во второй фразе п. 1 коммент. ст.; при этом на основании п. 5 ст. 453 ГК РФ лицензиар вправе взыскать с лицензиата и причиненные расторжением договора убытки.
7. Односторонний отказ лицензиара от договора, предусмотренный в абз. 1 и 2 п. 1 коммент. ст., приводит к расторжению договора независимо от решения суда: при этом подлежат применению общие положения п. 3, а не п. 2 ст. 450 ГК РФ.
Следует считать, что требование об одностороннем отказе от исполнения договора не может быть предъявлено, а в случае его предъявления - не приводит к расторжению договора, если лицензиат уже начал использование произведения, хотя и с просрочкой.
8. В п. 2 коммент. ст. указывается, что если лицензиар расторгает издательский договор в связи с тем, что лицензиат в установленный срок (в том числе в разумный срок) не начал использование произведения, то лицензиар вправе потребовать выплаты предусмотренного договором вознаграждения в полном размере. Это не исключает возможности предъявления лицензиаром требования о возмещении убытков (но, конечно, с зачетом предусмотренного договором вознаграждения).
Из п. 2 коммент. ст. вытекает, что издательский договор всегда может быть только возмездным.
1. Коммент. ст. посвящена договору авторского заказа, т.е. договору, при заключении которого произведения еще не существует. Сторонами такого договора являются автор и заказчик. Заказчиком может быть любое физическое или юридическое лицо.
2. Поскольку автор создает произведение уже после заключения договора, то для того, чтобы договор имел обязательную для сторон силу, произведение должно быть указано в договоре как можно более точно. По сути, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще не воспроизведенное им на каком-либо носителе.
Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения соблюдено, нет препятствий к тому, чтобы договор заказа был заключен не на одно, а на несколько произведений, которые должны быть представлены заказчику по истечении длительного срока. Об этом сроке см. ст. 1289 ГК РФ.
Но если заказываемое произведение определено неточно и неконкретно, может возникнуть спор о признании заключенного договора недействительным как направленного на ограничение правоспособности или дееспособности автора (ст. 22 ГК РФ) либо как нарушающего нормы, содержащиеся в п. 4 ст. 1233 ГК РФ.
3. Абзац 2 п. 1 коммент. ст. устанавливает, что материальный носитель, в котором выражено созданное автором произведение (оригинал или экземпляр произведения), должен быть передан заказчику в собственность; однако договор может предусматривать, что указанный материальный носитель передается заказчику во временное пользование.
Договор может предусматривать особую оплату этого материального носителя и возмездность временного пользования им. При этом применяется общая презумпция о возмездности договорных обязательств (ст. 423 ГК РФ).
В соответствии с общими положениями ГК РФ следует считать, что право собственности на указанный материальный носитель возникает у заказчика с момента его создания (ст. 218 и 703 ГК РФ) и что заказчик имеет право истребовать у автора данный материальный носитель.
4. Абзац 3 п. 1 коммент. ст. указывает, что договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.
Здесь повторены, хотя и в несколько иной форме, нормы, содержащиеся в абз. 1 п. 3 ст. 1234 и абз. 1 п. 5 ст. 1235 ГК РФ. Вместе с тем в п. 3 ст. 1234 и в п. 5 ст. 1235 имеются вторые абзацы, которые по какой-то причине не повторены в ст. 1288 ГК РФ.
Если такие действия законодателя толковать строго формально, приходим к выводу, что законодатель не применяет к договорам авторского заказа эти не упомянутые в ст. 1288 ГК РФ нормы. Однако лучшим толкованием в данном случае является признание некоторой небрежности законодателя и вывод, что к договорам авторского заказа нормы п. 3 ст. 1234 и п. 5 ст. 1235 ГК РФ применимы целиком.
Возможность заключения безвозмездных договоров авторского заказа, предусмотренная законодательством, представляется ошибочной. Думается, такие договоры противоречат общим принципам конституционного и гражданского права. Следует надеяться, что именно к такому выводу придет судебная практика.
5. Пункт 2 коммент. ст. изложен довольно небрежно. Из него нельзя делать вывод, что если договор авторского заказа "может предусматривать" отчуждение заказчику исключительного права или предоставление заказчику права использования, то этот договор может и не предусматривать ни того ни другого.
Смысл этой нормы состоит в ином, а именно в том, что договор авторского заказа "должен" (а не "может!") предусматривать либо отчуждение заказчику исключительного права, либо предоставление заказчику права на использование: "может" относится к возможности выбора между этими двумя условиями.
ГК РФ не указывает, какое именно содержание договора авторского заказа должно презюмироваться.
Однако следует считать, что при наличии неустранимых сомнений и разногласий относительно содержания договора авторского заказа должно предполагать, что договор предусматривает отчуждение исключительного права; если же такие сомнения и разногласия возникают относительно объема и характера предоставляемого заказчику права на использование, то оно должно предполагаться исключительным и широким. Эти презумпции должны применяться, без всякого сомнения, к возмездным договорам авторского заказа.
6. Отчуждение исключительного права на произведение заказчику или соответственно предоставление заказчику права на использование произведения, происходящие на основе договора авторского заказа, имеют место в момент создания заказанного произведения (придания ему объективной формы), а не в момент заключения договора.
7. К договору авторского заказа, предусматривающему отчуждение исключительного права, применяются нормы ГК РФ о договорах об отчуждении исключительных прав (ст. 1285, 1234). Содержащаяся в п. 3 коммент. ст. оговорка к этой норме - "если из существа договора не вытекает иное", представляется излишней.
8. В п. 4 коммент. ст. указывается, что если договор авторского заказа предусматривает предоставление заказчику права на использование произведения, то к такому договору применяются нормы о лицензионных договорах. Кроме указанных здесь ст. 1286 и 1287 ГК РФ, такие нормы содержатся в ст. 1235, 1236 и 1237 ГК РФ.
9. В п. 2 ст. 1290 ГК РФ упоминается аванс, который заказчик выплатил автору по договору авторского заказа.
Автор комментария полагает, что аванс является необходимым условием заключения любого договора авторского заказа.
1. Коммент. ст. регламентирует срок, в течение которого автор, заключивший договор авторского заказа, должен создать произведение и передать его заказчику. Этот срок ошибочно именуется "сроком исполнения договора".
Фактически эта передача осуществляется путем передачи материального носителя произведения, о чем указывается в абз. 2 п. 1 ст. 1288 ГК РФ. Такая передача должна быть осуществлена в срок, указанный в договоре.
2. Абзац 2 п. 1 коммент. ст. устанавливает, что если договор не предусматривает такого срока "и не позволяет определить срока его исполнения", то он "считается незаключенным".
Выражение "считается незаключенным" является неточным: конечно, такой договор является оспоримой сделкой, но только до того момента, как произведение будет сдано заказчику и принято последним. Следует полагать, что в течение разумного срока такой договор действует. Именно так стороны понимают такие договоры на практике и, поскольку никакие публичные интересы это не затрагивает, у законодателя нет оснований вводить особые, более жесткие нормы.
Говоря о договоре, который "не позволяет определить срок", законодатель имеет в виду тот же случай, который упоминается в п. 2 ст. 314 ГК РФ: "обязательство... не содержит условий, позволяющих определить этот срок". Определение, содержащееся в п. 2 ст. 314 ГК РФ, является более определенным.
Если договор авторского заказа содержит условия, позволяющие определить этот срок, то его следует рассматривать как договор, предусматривающий такой срок. Говоря о "сроке исполнения договора", законодатель имеет в виду срок сдачи автором заказчику материального носителя произведения.
3. В п. 2 коммент. ст. говорится о дополнительном льготном сроке, который может быть предоставлен автору в том случае, если он не передал заказчику материальный носитель произведения в установленный договором срок.
Этот дополнительный срок предоставляется не автоматически: он "может быть" предоставлен автору при наличии нескольких условий и оговорок, указанных в п. 2, а также в абз. 2 п. 3 коммент. ст.
Указанный льготный срок предоставляется:
1) "для завершения создания произведения". Очевидно, что автор должен показать, что он приступил к созданию произведения и уже создал часть его, но еще "не завершил" эту работу;
2) "при необходимости". Хотя это указание очень напоминает "китайскую грамоту", оно, вероятно, означает, что автор просит продлить ему срок;
3) "при наличии уважительных причин" неисполнения автором заказанного произведения в срок.
Если заказанное произведение должно включаться в сложный объект (п. 1 ст. 1240 ГК РФ (применительно к авторскому праву речь идет о включении в аудиовизуальное произведение), то в договоре может быть указано на то, что дополнительный срок не предоставляется.
Дополнительный срок не предоставляется, если из условий договора "явно вытекает", что при неисполнении заказанного произведения в установленный срок заказчик утрачивает интерес к договору (абз. 2 п. 3 коммент. ст.). Очевидно, что утрата интереса заказчика к договору может быть либо прямо указана в тексте договора, либо следовать из толкования договора (ст. 431 ГК РФ): что такое "явно вытекает" и как можно вытекать "неявно" - понять просто невозможно.
4. В п. 2 коммент. ст. указывается, что продолжительность дополнительного срока составляет одну четвертую часть срока, предусмотренного для создания произведения (этот срок опять ошибочно назван "сроком исполнения договора"); однако стороны могут предусмотреть в договоре более длительный дополнительный срок. Это значит, что условие о дополнительном сроке в принципе может регулироваться договором.
В этой связи следует считать допустимым включение в договор авторского заказа следующего положения:
"Автор обязуется передать заказчику рукопись (картину, скульптуру и т.п.) до [такай-то даты]. Указанный срок включает в себя дополнительный льготный срок или, например, "срок исполнения заказанного произведения (включая и дополнительный льготный срок) - 11 августа 2008 г.".
5. Пункт 3 коммент. ст. говорит о праве заказчика в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа. Следует считать, что эта норма подпадает под общее положение, содержащееся в п. 3 ст. 450 ГК РФ: расторжение договора происходит независимо от решения суда по этому вопросу.
Комментируемая норма предусматривает, что право заказчика односторонне отказаться от договора возникает в двух случаях. Первый случай (он указан в абз. 1 п. 3) определяется так: "по истечении льготного срока, предоставленного автору в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи".
Форма изложения этого условия далека от совершенства. Смысл его состоит в том, что заказчик вправе односторонне расторгнуть договор, если автор не представил произведение и после истечения предоставленного ему дополнительного срока.
Второй случай (он указан в абз. 2 п. 3) устанавливает право заказчика односторонне отказаться от договора, если автор не представил произведение в течение основного срока, указанного в договоре, а дополнительный срок по договору не должен предоставляться в связи с утратой заказчиком интереса к договору.
Употребляемое в абз. 2 п. 3 коммент. ст. выражение "непосредственно по окончании срока" означает "без предоставления дополнительного срока", а выражение "срок исполнения договора" означает "предусмотренный договором срок сдачи произведения заказчику".
Право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора возникает и в тех случаях, когда автор не сдал произведение в течение основного срока, а дополнительный срок не предоставляется в соответствии с договором или не должен быть предоставлен в соответствии с договором, как это предусмотрено или вытекает из п. 2 коммент. ст.
Если заказчик имеет право на односторонний отказ от договора и реализовал свое право, он вправе требовать возмещения убытков (п. 5 ст. 453 ГК РФ). Следует, однако, учитывать, что убытки взыскиваются не в полном размере (п. 2 ст. 1290 ГК РФ).
1. Коммент. ст. устанавливает ограниченную ответственность авторов произведений за нарушение ими договорных обязательств. Она также предусматривает ограниченную ответственность автора за неисполнение или ненадлежащее исполнение им договорных обязательств по договорам:
1) об отчуждении исключительного права;
2) лицензионным;
3) авторского заказа. На иные договоры, стороной которых являются авторы произведений, в частности на договоры между соавторами (п. 3 ст. 1229 ГК РФ) и на договоры о передаче полномочий по управлению правами на коллективной основе (п. 3 ст. 1242 ГК РФ), коммент. ст. не распространяется.
Нормы данной ст. не распространяются и на случаи, когда автор выступает как собственник или владелец материального объекта (оригинала, экземпляра), в котором воплощено его произведение.
2. Любой должник (в том числе автор), не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший обязательства по договору об отчуждении исключительного права, лицензионному договору или договору авторского заказа, несет ответственность по нормам гл. 25 ГК РФ "Ответственность за нарушение обязательств".
Применимость к указанным договорам норм гл. 25 ГК РФ вытекает как из общих положений коммент. Кодекса (поскольку на основе этих договоров возникают гражданские обязательства), так и в связи с прямым указанием, содержащимся в п. 2 ст. 1233 ГК РФ.
Однако, если лицом, не исполнившим или ненадлежащим образом исполнившим обязательство, возникшее из договора об отчуждении исключительного права, из лицензионного договора или договора авторского заказа, является автор, его ответственность, относящаяся к возмещению убытков, а в некоторых случаях и неустойки, является ограниченной; она ограничена пределами, указанными в коммент. ст.
Возможность такого ограничения договорной ответственности предусмотрена в п. 1 ст. 400 ГК РФ: "По отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность).
3. В соответствии с п. 1 коммент. ст. в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения автором обязательства, вытекающего из договора об отчуждении исключительного права или из лицензионного договора, его ответственность ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне. Понятие реального ущерба содержится в ст. 15 ГК РФ.
Коммент. норма означает, что в случаях указанных выше нарушений договорных обязательств упущенная выгода с автора взысканию не подлежит.
В коммент. норме прямо указывается, что в договоре может быть предусмотрен и меньший размер ответственности автора. Впрочем, эта норма вытекает из общих положений договорного права (п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401 ГК РФ).
4. О возможности взыскания с автора неустойки, предусмотренной договором об отчуждении исключительного права или лицензионным договором, см. ч. 6 коммент. к данной статье.
5. В п. 2 коммент. ст. устанавливается ограниченная ответственность автора по обязательствам, возникающим из договора авторского заказа. Эта ответственность ограничена не только суммой реального ущерба, причиненного заказчику неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, но и тем, что сама эта сумма может складываться только из следующих двух источников: 1) суммы аванса, который заказчик уплатил автору по договору, и 2) неустойки, предусмотренной договором.
Что касается аванса, уплаченного автору, то следует считать, что он должен выплачиваться автору по любому договору авторского заказа. Однако возвращаться заказчику за нарушение автором договорных обязательств он должен не всегда: исключение составляют случаи, когда в договоре аванс назван "безвозвратным", что имеет место довольно часто.
Что касается неустойки, то она должна быть выплачена автором заказчику только в том случае, если заказчик докажет, что он понес реальный ущерб, и в пределах этого реального ущерба. Таким образом, в данном случае неустойка теряет один из важнейших своих признаков, а именно возможность ее взыскания независимо от убытков.
Никакие иные суммы в качестве реального ущерба заказчик взыскать с автора не может.
В отношении договоров авторского заказа, где также может предусматриваться договорная неустойка, законодатель упомянул о неустойке и ограничил случаи и пределы ее взыскания (п. 2 коммент. ст.).
Таким образом, сравнительный анализ двух пунктов ст. 1290 ГК РФ, приводит к выводу о том, что, если в договоре об отчуждении исключительного права или в лицензионном договоре автор нарушил обязательство, обеспеченное неустойкой, неустойка может быть взыскана с автора в полном размере.
Справедливость этого вывода не вызывает никаких сомнений, в случаях когда договорный партнер автора не предъявляет требования о возмещении убытков, так и в случаях когда такие требования предъявляются (см. ст. 394 ГК РФ).
7. Автор вступает в гражданские правоотношения в двух принципиально различных ситуациях.
Первая ситуация - эти отношения возникают в то время, когда автор создает свое произведение. Идет творческий процесс создания, автор еще не знает, создаст ли он задуманное произведение и каким оно будет. Творческий процесс создания произведения гражданским правом регулироваться не может; строго говоря, этот творческий процесс вообще находится вне правового поля.
В этой ситуации, естественно, автор не может и не должен нести полную гражданскую ответственность за то, что ему не удалось создать задуманное (заказанное) произведение.
Совершенно иной является ситуация, когда произведение уже создано, когда автор сознательно и добровольно, считая произведение готовым к использованию, заключает договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор. Какую цель преследует автор, заключая такой договор, - получить вознаграждение, прославиться, либо и то и другое (что обычно и бывает) - не имеет принципиального значения. Интересы автора как творца, создателя произведения получают достаточную правовую защиту, ибо у автора сохраняются личные неимущественные права (ст. 1265, 1266 ГК РФ); кроме того, за ним сохраняется право отзыва (ст. 1269 ГК РФ).
В этой второй ситуации применение к автору общих принципов гражданско-правовой ответственности представляется естественным и обоснованным. Нет никаких причин создавать для автора "тепличные" условия, ограничивать пределы его гражданско-правовой ответственности по заключенным им договорам.
Даже в договорах авторского заказа ограниченная ответственность автора имеет право на существование только до того момента, как он создал произведение. На практике имеют место случаи, когда автор создал произведение по договору авторского заказа, но передает его не заказчику, а третьему лицу, предложившему автору более выгодные условия его использования. Невозможно дать ответ на вопрос о том, почему в данной ситуации автор должен нести ограниченную ответственность по договору авторского заказа.
Нет никаких сомнений в том, что нормы, содержащиеся в коммент. ст., приведут к дестабилизации договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров, в которых участвует автор.
В этой связи нельзя не признать, что нормы, включенные в коммент. ст., являются серьезной правовой ошибкой. Более того, возникает вопрос об их соответствии общим принципам гражданского и конституционного права.
Оригинал как материальная форма, как вещь всегда уникален, всегда единственный в своем роде. Даже в том случае, если автор картины повторяет эту картину, он создает авторский повтор, новый, но не тот же оригинал. Если же картина повторяется, копируется от руки другим автором, то также появляется новый оригинал, отличный от первого. Иными словами, двух оригиналов быть не может.
Если произведение изобразительного искусства, например картина, скульптура, репродукция, повторяется с помощью технических приемов и способов, техническими средствами, то появляется копия.
Копия передает не все особенности оригинала, хотя техника копирования все время развивается, все большее количество элементов оригинала отражается в копии, а сами эти элементы все вернее отражаются в копии. Но всегда оригинал выражается в копии не совсем адекватно. У других объектов авторского права (кроме произведений изобразительного искусства) понятия "оригинал произведения" нет.
Любой экземпляр таких произведений полно и адекватно, во всей глубине отражает форму и содержание таких произведений.
Рукопись литературного произведения - это не оригинал литературного произведения. Это оригинал произведения изобразительного искусства - каллиграфического произведения; возможно, этот оригинал может быть использован для научных, например литературоведческих исследований, но это не оригинал произведения литературы.
Приведенное выше понятие "оригинал произведения" необходимо учитывать при применении норм коммент. ст., а также других статей ГК РФ, в которых упоминается "оригинал" произведения.
3. Как указывается в пп. 1 и 2 коммент. ст., нормы этой статьи применяются в случаях "отчуждения" оригинала произведения.
Поскольку оригинал произведения понимается в данной статье как материальный носитель (вещь), под отчуждением следует понимать переход права собственности на эту вещь на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки. Отчуждение может иметь место и в силу закона (ст. 218 ГК РФ).
Если оригинал произведения передается, или переходит во владение и пользование другого лица без отчуждения права собственности на него, то нормы коммент. ст. на данный случай не распространяются. О применимости к этому случаю норм коммент. ст. по аналогии см. ч. 10 коммент. к данной статье.
4. Пункт 1 коммент. ст. относится к случаю, когда автор произведения отчуждает оригинал своего произведения другому лицу.
Как следует из п. 3 коммент. ст., в понятие "автор" включаются и все лица, которые владеют правами на это произведение как наследники в пределах срока действия исключительного права.
5. Общая норма, содержащаяся в абз. 1 п. 1 коммент. ст., указывает на то, что при отчуждении автором оригинала своего произведения другому лицу "исключительное право на произведение сохраняется за автором".
Отсюда может быть сделан вывод о том, что нормы п. 1 распространяются лишь на те случаи отчуждения автором оригинала произведения, когда исключительное право на это произведение во время отчуждения принадлежит автору.
Следует, однако, учитывать, что в некоторых случаях автор отчуждает исключительные права на свое произведение другому лицу, оставляя при этом за собой оригинал в собственности. Логично предположить, что нормы п. 1 коммент. ст. должны распространяться и на этот случай.
Кроме того, необходимо учитывать и различия в формулировках между п. 2 ст. 1227 ГК РФ и абз. 1 п. 1 коммент. ст., которые при указанном выше формальном (узком) толковании п. 1 коммент. ст. просто невозможно объяснить.
В этой связи следует считать, что п. 1 коммент. ст. распространяется и на те случаи, когда автор, отчуждающий оригинал своего произведения, ранее уже осуществил отчуждение исключительного права на это произведение.
При таком (широком) толковании основная норма, содержащаяся в абз. 1 п. 1 коммент. ст., формулируется следующим образом:
"Отчуждение автором оригинала своего произведения не влечет ни перехода к приобретателю исключительного права, ни предоставления ему права на использование этого произведения".
6. К общей норме, содержащейся в абз. 1 п. 1 коммент. ст., имеется одна оговорка: эта общая норма применяется, "если договором не предусмотрено иное".
Иными словами, в заключенном автором договоре об отчуждении оригинала может быть предусмотрено либо что воплощенное в оригинале, исключительное авторское право отчуждается приобретателю, либо что приобретателю предоставляются определенные права на использование этого произведения.
Включение таких условий в договор приводит к тому, что из договора об отчуждении оригинала договор превращается в лицензионный договор или договор об отчуждении исключительных прав либо, по крайне мере, в смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
Вместе с тем включаемые в договор об отчуждении автором оригинала условия не могут ограничивать норму, предусмотренную в абз. 2 п. 1 коммент. ст., поскольку эта последняя норма имеет императивный характер (см. ч. 8 коммент. к данной статье).
7. Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 1 коммент. ст., упоминает о том, что к договорам об отчуждении автором оригинала своего произведения относятся и договоры авторского заказа.
Если бы это было так, то в этом случае следовало бы считать, что договоры авторского заказа бывают двух типов: в одном случае (договор первого типа) такой договор обязывает автора создать произведение, передать его материальный носитель заказчику и либо предусматривает отчуждение исключительного права на произведение заказчику, либо предоставляет ему право использовать произведение; в другом случае (договор второго типа) такой договор обязывает автора создать произведение и передать его материальный носитель заказчику, но не содержит никаких положений, касающихся отчуждения или предоставления авторских прав.
Но в таком случае два принципиально разных договора носили бы одинаковые названия, что является недопустимым. Договоры о создании и отчуждении материального носителя авторского произведения, не затрагивающие вопросов отчуждения или предоставления авторских прав, вообще, являются разновидностью договоров подрядного типа. Эти договоры не могут регулироваться в разд. VII ГК РФ.
В этой связи содержащееся в абз. 1 п. 1 коммент. ст. упоминание о возможности отнесения договоров авторского заказа к договорам об отчуждении автором оригинала своего произведения следует считать досадной ошибкой. К тому же это упоминание выражено не очень четко и сопровождается оговорками.
Следует полагать, что договоры авторского заказа не могут ограничиваться отчуждением заказчику оригинала произведения; они всегда должны предусматривать отчуждение исключительных прав на произведение или предоставление права использования произведения.
2) воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его (собственника) коллекции (очевидно, имеется в виду коллекция оригиналов произведений, принадлежащих этому собственнику);
3) передавать его другим лицам для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. Под "демонстрацией", упоминаемой в данной норме, следует понимать "публичный показ" (подп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) оригинала, но только на выставке.
Разумеется, при любом таком свободном использовании оригинала произведения должны соблюдаться личные неимущественные права автора.
11. Пункт 2 коммент. ст. относится к тому случаю, когда собственник оригинала произведения одновременно обладает исключительным правом на произведение, однако этот собственник (и обладатель исключительных прав) не является ни автором, ни наследником автора (понятие наследника содержится в п. 3 коммент. ст.). Далее, если такой собственник заключает договор об отчуждении оригинала произведения, то презюмируется, что в соответствии с этим договором к приобретателю переходит и исключительное право на произведение. Таким образом, предполагается, что это - договор об отчуждении исключительного права. Следует считать, что указанная презумпция действует и в том случае, если сам договор назван договором об отчуждении оригинала произведения.
Данная презумпция не действует, если собственник оригинала имеет не исключительное право на произведение, а право на использование произведения по лицензионному договору.
12. Данная презумпция может быть изменена или отменена договором.
Во-первых, в договоре об отчуждении оригинала может быть указано, что приобретателю оригинала предоставляется право использования произведения, что само по себе считается отменяющим презумпцию об отчуждении исключительного права.
Во-вторых, в договоре об отчуждении оригинала произведения может содержаться указание о том, что никакие авторские права к приобретателю не переходят.
Однако и в первом? и во втором случаях, отменяющих презумпцию отчуждения исключительных прав, у нового собственника оригинала произведения возникают правомочия, предусмотренные в абз. 2 п. 1 коммент. ст.
1. Пункт 1 коммент. ст. посвящен праву доступа к оригиналу произведения изобразительного искусства.
Право доступа упомянуто в ст. 1226 ГК РФ, где оно отнесено не к категории исключительных прав и не к категории личных неимущественных прав, а к третьей категории интеллектуальных прав - "иные права".
О понятии оригинала произведения см. ч. 1 и 2 коммент. к ст. 1291 ГК РФ.
2. Право доступа принадлежит только автору, а не его правопреемникам (и не наследникам). Введение права доступа объясняется двумя причинами.
Во-первых, автор имеет право еще раз осмотреть свое произведение, что вдохновит его на создание новых произведений, в частности авторских повторов, и чтобы закрепить свое впечатление - воспроизвести оригинал.
Во-вторых, автор вправе копировать свое произведение, которое ранее либо вовсе не копировалось, либо хотя и копировалось, но ранее созданные копии неполно или неверно отражают оригинал. В этих пределах и для удовлетворения этих интересов автора и введено право доступа.
В свою очередь, собственник (владелец) оригинала вправе запретить такие способы воспроизведения оригинала, которые могут нанести ему ущерб (механически-контактное копирование, воздействие яркого света или высокой температуры).
Собственник (владелец) вправе также потребовать возмещения своих расходов, связанных с обеспечением доступа к оригиналу произведения.
4. Нормы, содержащиеся в п. 2 коммент. ст., предоставляют автору произведения архитектуры право потребовать от собственника здания или сооружения (являющегося экземпляром произведения архитектуры) допустить его к этому зданию или сооружению для того, чтобы можно было осуществить фото- или видеосъемку этого объекта.
Указанное право автора прямо не названо в данном пункте правом доступа; оно отличается по своему содержанию от права доступа, установленного п. 1 коммент. ст.
О понятии "собственник" см. ч. 3 коммент. к данной статье.
Указанное в п. 2 коммент. ст. право автора относится только к произведениям архитектуры; оно не распространяется на произведения градостроительства и садово-паркового искусства.
Хотя в п. 2 употреблено выражение "оригинал произведения", термин "оригинал" не имеет того значения, которое придается ему в сфере изобразительного искусства (см. ч. 1 и 2 коммент. к ст. 1291 ГК РФ).
Право автора получить доступ к своему зданию или сооружению ограничено тем, что при этом может осуществляться лишь фото- и видеосъемка.
Копирование "от руки" и другие способы воспроизведения не предусмотрены.
Собственник (владелец) здания или сооружения имеет право требовать возмещения своих расходов, связанных с осуществлением автором своего права.
Нормы, содержащиеся в п. 2, сопровождаются оговоркой "если договором не предусмотрено иное". О каком договоре идет речь, становится ясным из ст. 1294 ГК РФ.
1. Коммент. ст. посвящена праву следования. Это право упомянуто в ст. 1226 ГК РФ среди "других интеллектуальных прав", не относящихся ни к исключительным правам, ни к личным неимущественным правам.
Сам термин "право следования", по-видимому, являющийся простым переводом французского термина "droit de suite" (применяется и в английском языке; нем. Folgerecht), не выражает сути этого права. В официальном русском переводе Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений это право именуется "правом долевого участия", что лучше выражает его суть.
2. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что право следования принадлежит автору произведения изобразительного искусства. Это право возникает в том случае, когда оригинал произведения изобразительного искусства публично перепродается: "при публичной перепродаже".
Термин "перепродается" означает любую продажу оригинала, право собственности на который уже не принадлежит автору. Часто, создав оригинал произведения, автор уступает его (возмездно или безвозмездно) другому лицу. На эти случаи право следования не распространяется. Не действует право следования и в других случаях, когда право собственности на оригинал произведения переходит от автора к другому лицу.
"Публичной" следует считать такую перепродажу, когда в ней в качестве продавца, покупателя или посредника участвует "галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация". Любые торги (ст. 447-449 ГК РФ), в том числе закрытые, следует считать "публичной перепродажей".
3. Само право следования заключается в том, что автор вправе при каждой публичной перепродаже оригинала произведения получить от продавца определенный процент от цены перепродажи. Это процент ("процентные отчисления") определяется от "цены перепродажи".
Это значит, что:
1) при первой "перепродаже" этот процент исчисляется от всей цены сделки;
2) при второй и каждой последующей перепродаже - от цены сделки за минусом цены предшествующей публичной перепродажи.
В данной норме указывается, что Правительство РФ имеет право (и обязано) определить "размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты".
Это означает, что Правительство РФ вправе также определить различные размеры процентных отчислений за разные виды произведений или в зависимости от цены перепродажи.
Подп. 3 п. 1 ст. 1244 ГК РФ предусматривает возможность получения организацией по коллективному управлению правами государственной аккредитации на сбор процентных отчислений по праву следования. Однако эта норма не дает Правительству РФ права установить, что сбор процентных отчислений по праву следования должен осуществляться только аккредитованной организацией.
4. Пункт 2 коммент. ст. распространяет право следования на авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений.
Следует считать, что здесь имеются в виду оригиналы, а не копии этих рукописей. См. также ч. 2 коммент. к ст. 1291 ГК РФ.
5. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает, что право следования неотчуждаемо. Это, в частности, означает, что автор не может заранее отказаться от получения причитающихся ему сумм. Однако автор вправе не предъявить требования о выплате причитающейся ему суммы после того, как у него возникло право на ее получение. Не может автор и уступить другому лицу свое право следования.
Однако после смерти автора право следования переходит по наследству.
6. В соответствии со ст. 14 ter Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений иностранный автор, пользующийся охраной в России на основе этой конвенции, имеет право следования в России только в том случае, если право признается по законодательству той страны, к которой принадлежит этот автор.
7. Право следования является изъятием из "принципа исчерпания" исключительных прав (ст. 1272 ГК РФ).
1. Коммент. ст. относится к трем категориям произведений:
1) произведениям архитектуры;
2) произведениям градостроительства;
3) произведениям садово-паркового искусства.
Далее в коммент. к данной ст. они именуются "указанные (эти) произведения".
В коммент. ст. устанавливаются некоторые дополнительные исключительные права, личные неимущественные права и "иные права" на указанные произведения (ст. 1226 ГК РФ).
2. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. содержится напоминание о том, что авторы указанных произведений имеют исключительное право на использование своих произведений в соответствии с пп. 2 и 3 ст. 1270 ГК РФ. Это напоминание не должно пониматься ограничительно: авторы указанных произведений имеют также исключительные права на использование, основанные на п. 1 ст. 1270, а равно и на ст. 1229 ГК РФ. В числе этих исключительных прав на использование принадлежащих авторам указанных произведений в абз. 1 п. 1 особо упоминаются следующие два правомочия:
1) право разработки документации для строительства;
2) право реализации проекта произведений указанных категорий.
Второе из этих правомочий ранее указывалось и пояснялось в подп. 10 п. 2, а также в п. 3 ст. 1270 ГК РФ, а вот первое правомочие упомянуто впервые.
По своей сути это право (на разработку документации для строительства) является имущественным, но принадлежит оно только автору; ни к наследникам, ни к правопреемникам автора это право не переходит.
Правомочие по разработке документации для строительства частично совпадает с правомочием на переработку (подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), с правомочием по практической реализации проектов указанных категорий произведений (подп. 10 п. 2, а также п. 3 ст. 1270), а также с правомочием на участие в реализации проекта (п. 3 коммент. ст.).
Содержание всех этих правомочий должно определяться с учетом норм, содержащихся в Федеральном законе от 17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" (ст. 2 и др.), а также в Градостроительном кодексе РФ от 29 декабря 2004 г. (ст. 48 и др.).
3. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указываются некоторые правила, касающиеся договоров, объектом которых являются проекты указанных произведений, а также документация для строительства, выполненная на основе этих проектов.
Содержащиеся здесь нормы выражены в двух фразах, которые имеют по крайней мере частичные повторы и необоснованные различия в формулировках.
Анализ позволяет сделать вывод, что содержащиеся здесь нормы относятся к договорам, объектом которых являются: 1) проекты для реализации указанных произведений; либо 2) документация для строительства, выполненная на основе этих проектов, либо 3) и первый, и второй объекты вместе.
Общее правило, содержащееся в абз. 2 п. 1, состоит в том, что в соответствии с заключенным договором такой объект может быть реализован только однократно, т.е. на основе договора может быть сооружено только одно здание, построен только один город, разбит только один сад (парк).
Однако это правило может быть изменено договором; в этом случае в нем должно быть прямо указано, например, что на основе этого объекта может быть построено два здания, сооружено десять городов и т.д. Кроме того, может быть заключен другой договор на строительство второго аналогичного здания и т.п. Разумеется, в любом случае согласие автора на сооружение второго здания и т.п. может быть как возмездным, так и безвозмездным.
Следует считать, что сформулированные выше нормы применимы к лицензионным договорам, включая и договоры авторского заказа с условием предоставления заказчику права использования объекта договора в установленных договором пределах.
Вместе с тем указанная норма-презумпция не может применяться в договорах об отчуждении исключительного права на использование, в том числе в договорах авторского заказа, предусматривающих отчуждение заказчику исключительного права на произведение.
Нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 1 коммент. ст., применяются как в случаях, когда лицензиаром по указанному договору выступает автор, так и в случаях, когда таким лицензиаром является иной правообладатель.
4. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает особое личное неимущественное право автора указанных произведений: право осуществлять авторский контроль за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за практической реализацией, воплощением в материальном объекте указанного произведения.
Это право не переходит к наследникам автора. Оно не может быть уступлено и по договору.
Предусматривается, что порядок осуществления авторского надзора и авторского контроля устанавливается федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству, т.е. Госстроем РФ.
На практике проекты указанных произведений и документация для строительства разрабатываются авторами в качестве служебных произведений (ст. 1295 ГК РФ). При этом авторами таких объектов выступают большие коллективы проектных и иных подобных организаций.
В этой связи при осуществлении авторского контроля и авторского надзора авторы-разработчики обычно выступают не в своем личном качестве, а от имени этих проектных и иных подобных организаций. Авторский контроль и авторский надзор переводятся в плоскость отношений между различными организациями.
5. Пункт 3 коммент. ст. регулирует некоторые вопросы, касающиеся содержания договоров авторского заказа на произведения указанных категорий. На основе такого договора, не зависимо от того, предусматривает ли он отчуждение заказчику исключительного права на произведение или предоставление заказчику права на использование заказанного произведения в определенных пределах, автор вправе потребовать права на участие в реализации (т.е. практическом воплощении) своего проекта.
Это сугубо личное право автора; оно прекращается с его смертью. Однако договор авторского заказа может предусматривать, что автор не имеет такого права.
1. Большое число произведений создается авторами в рамках выполнения ими своих трудовых обязанностей.
В соответствии с п. 1 коммент. ст. такие произведения именуются "служебные произведения"; авторские права на них принадлежат автору.
В соответствии со ст. 15 ТК РФ, вступив в трудовые отношения, работник обязуется выполнять свою трудовую функцию - работы по должности в соответствии со штатным расписанием, по своей профессии, квалификации.
В трудовую функцию работника могут входить творческие работы, завершающиеся созданием произведений науки, литературы и искусства.
В соответствии с нормами трудового права все результаты труда работника, созданные в пределах трудовых обязанностей, являются собственностью работодателя. К числу этих результатов труда относятся и материальные носители (вещи), в которых выражаются служебные произведения.
Однако для самих произведений установлен особый правовой режим, определяемый коммент. ст.
2. Нормы, касающиеся правового режима некоторых категорий служебных произведений и некоторых видов трудовых договоров, на основе которых создаются служебные произведения, содержатся в ст. 1296-1298 ГК РФ.
Нормы, содержащиеся в коммент. ст., применимы и к этим случаям, если иное не установлено в указанных статьях.
3. Смысл нормы, содержащийся в п. 1 коммент. ст., - а она закрепляет за автором авторские права на служебное произведение - состоит в закреплении в законе того обстоятельства, что авторские права, в отличие от прав на остальные результаты, созданные работником, первоначально возникают у работника. Так, право собственности на любой материальный предмет, создаваемый работником, никогда самому работнику не принадлежит; оно сразу же возникает у работодателя и для работодателя. А авторские права, даже на служебные произведения, возникают у автора и для автора. Эти права включают как исключительное право на использование произведения, так и личные неимущественные (и иные) авторские права.
Вместе с тем норму, содержащуюся в п. 1 коммент. ст., следует воспринимать вместе с нормами, содержащимися в пп. 2 и 3 этой статьи.
Авторские права на служебные произведения принадлежат автору с изъятиями, указанными в п. 2 и 3 коммент. ст.
4. В абз. 1 п. 2 коммент. ст. содержится общая норма, являющаяся ключевой для всей этой статьи: "Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю".
Анализируя эту норму, прежде всего надо ответить на вопрос о том, как, в результате чего это исключительное право оказалось принадлежащим работодателю?
На этот вопрос может быть дан только один ответ: это право перешло к работодателю от автора в связи с наличием между ними трудовых отношений, в связи с тем, что произведение создано в результате исполнения трудовых обязанностей (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).
Переход исключительного права на служебное произведение к работодателю не должен фиксироваться в договоре - ни общим образом, ни в отношении конкретного служебного произведения: этот переход происходит в силу закона - на основе норм, содержащихся в п. 1 и в абз. 1 п. 2 коммент. ст.
Вместе с тем нет никаких запретов на то, чтобы стороны указали в трудовом договоре, что "все исключительные права на служебные произведения, которые могут быть созданы работником, принадлежат работодателю".
Понятие и объем исключительного права содержатся как в ст. 1229 ГК РФ, так и - более конкретно и применительно к авторскому произведению - в ст. 1270. Именно в таком его смысле и в таком объеме исключительное право считается перешедшим к работодателю.
В самом этом выражении "исключительное право на произведение" термин "исключительное право" употребляется в единственном числе. Это означает, что ГК РФ рассматривает исключительное право как нечто целое, неделимое. Коммент. Кодекс не допускает никаких случаев "частичного" или "ограниченного" исключительного права. Это хорошо подтверждается многими его нормами. Так, в п. 1 ст. 1233 ГК РФ указывается, что даже "заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату".
Поэтому следует считать, что в рассматриваемом случае исключительное право на служебное произведение возникает у работодателя в полном объеме.
В этой связи надо полагать, что в данном случае у работодателя на основании закона возникает исключительное право на служебное произведение в том объеме, как если бы стороны заключили между собой договор об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1234 и 1285 ГК РФ).
Отсюда следует вывод, что исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю с момента создания произведения (выражения его в объективной форме).
Срок, в течение которого исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, никак не связан со сроком действия трудового договора между автором и работодателем. Прекращение (расторжение) этого трудового договора не влечет возвращения исключительного права автору (см., однако, абз. 2 п. 2 коммент. ст.).
О вознаграждении автору за переход исключительного права к работодателю см. абз. 3 п. 2 коммент. ст.
6. Общая норма, содержащаяся в абз. 1 п. 2 коммент. ст. (напомним, что она устанавливает переход к работодателю исключительного права на служебное произведение), может быть, однако, изменена или отменена "трудовым или иным договором".
Под "трудовым договором" следует понимать тот договор, который действует между автором и работодателем во время создания служебного произведения.
Под "иным договором" понимается трудовой договор, заключенный сторонами после создания служебного произведения, либо гражданско-правовой договор, заключенный как до, так и после создания служебного произведения.
Этот договор, изменяющий презумпцию перехода исключительного права к работодателю или отменяющий состоявшийся переход к работодателю исключительного права, не может решать вопрос о служебном характере того произведения, которое будет или уже было создано: независимо от того, что "иное" предусматривает такой договор, служебное произведение будет являться служебным или уже является служебным.
Такой договор, однако, может указывать, почему созданное произведение является или не является служебным.
Указанный договор может предусматривать, что исключительное право на служебное произведение принадлежит автору. Он может дополнительно предусматривать предоставление работодателю лицензии (исключительной или простой) на использование служебного произведения и устанавливать дополнительные условия действия этой лицензии.
При толковании такого лицензионного договора действует презумпция: права использования служебного произведения, прямо не указанные в таком лицензионном договоре, сохраняются за работодателем. Эта презумпция основывается на общей норме, содержащейся в абз. 1 п. 2 коммент. ст., а также на норме абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ.
7. Абзац 2 п. 2 коммент. ст. предусматривает, что если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не совершит в отношении его определенные действия, то "исключительное право на служебное произведение принадлежит автору".
С точки зрения грамматики русского языка данная фраза, как говорится, "оставляет желать...". Но главное состоит в том, что из-за неясности грамматики неясным становится правовой смысл данной нормы: что означает выражение "исключительное право... принадлежит автору"? Означает ли это, что исключительное право считается принадлежащим автору с момента его возникновения, ab ovo, или оно, это право, возвращается автору?
Надо ответить на вопрос о том, кто имеет право предъявить иск к нарушителю исключительного права на служебное произведение, если нарушение имело место в течение этого трехлетнего периода, но работодатель не совершил в течение данного периода действий, предусмотренных в абз. 2 п. 2?
Может ли автор совершать самостоятельно какие-либо действия по использованию служебного произведения и распоряжению исключительным правом, не дожидаясь окончания указанного трехлетнего периода? Ведь если по истечении этого трехлетнего срока выяснится, что работодатель не совершил действий, указанных в данной норме, то на основе грамматического толкования выражения "исключительное право... принадлежит автору" дать ответ на этот вопрос невозможно.
Следует считать, что в абз. 2 п. 2 слово "принадлежит" употребляется в том же значении, в котором оно употреблено в абз. 1 того же пункта.
В абз. 1 п. 2 слово "принадлежит" означает: "переходит от автора к работодателю в силу закона и принадлежит работодателю".
В абз. 2 п. 2 слово "принадлежит" означает: "переходит от работодателя к автору в силу закона и принадлежит автору". При этом сам этот переход исключительного права к автору происходит по истечении указанного трехлетнего срока; до этого момента исключительное право принадлежало работодателю. Переход этого права к автору не имеет "обратной силы".
8. Указанный трехлетний срок начинает течь с того дня, когда служебное произведение было предоставлено в распоряжение работодателя, а не с момента создания произведения. Несмотря на это, само исключительное право на служебное произведение, как уже отмечалось (см. ч. 5 коммент. к данной ст.), принадлежит работодателю с момента создания служебного произведения.
1) работодатель должен начать использование служебного произведения; или
2) работодатель должен передать исключительное право на служебное произведение другому лицу; или
3) работодатель должен сообщить автору, что он принял решение о сохранении служебного произведения в тайне.
10. Действия, указанные в пп. 2 и 3 этого перечня, понятны и особых комментариев не требуют.
Очевидно, что если работодатель сообщает автору о своем решении сохранить служебное произведение в тайне, то работодатель обязан иметь какие-то доказательства совершения этого действия (подпись автора и т.п.). Если работодатель передает исключительное право на служебное произведение другому лицу, то доказательством этого является договор об отчуждении исключительного права (ст. 1285 и 1234 ГК РФ).
Из общего смысла этой нормы следует, что заключение работодателем лицензионного договора должно приравниваться в данном случае к договору об отчуждении исключительного права: заключение и того и иного договора свидетельствует о намерении работодателя использовать служебное произведение путем реализации своего правомочия по распоряжению исключительным правом.
Вместе с тем действие работодателя, состоящее в том, что он начал использовать служебное произведение, требует особого анализа.
Для определения "использования" произведения необходимо обратиться к ст. 1270 ГК РФ: любое указанное в этой статье действие является использованием произведения.
Действия, совершаемые работодателем, будут считаться использованием произведения независимо от того, совершаются они в целях извлечения прибыли или без такой цели.
Использованием считается не только использование произведения способами, указанными в пп. 2 и 3 ст. 1270 ГК РФ, но и иное использование произведения в любой форме и любым способом (см. также ст. 1229 ГК РФ и коммент. к ст. 1229 и 1270 ГК РФ).
Использованием произведения считается и такое использование, которое нарушает нормы права, например осуществляемое без согласия автора использование произведения без указания его имени или в переработке.
Таким образом, понятие "использование произведения", применяемое в данном случае, - очень широкое, практически "безбрежное". Если какая-либо сторона - автор или работодатель - пожелает доказать, что служебное произведение использовалось, то сделать это можно очень легко. Достаточно доказать, что служебный видеоклип был просмотрен генеральным директором, а тем более - в присутствии других работников организации, например двух секретарш, для признания его использованным.
Если использование могло осуществляться без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения, то это - тоже "использование".
Не считаются "использованием" лишь те случаи, когда произведение может использоваться без согласия автора и без выплаты вознаграждения (ст. 1272-1278 ГК РФ), а также использование содержания произведения в иной форме (п. 5 ст. 1259; см. также п. 3 ст. 1270 ГК РФ).
12. Приведенное в ч. 11 коммент. к данной ст. широкое толкование понятия "использования" произведения, по моему глубокому убеждению, является верным и юридически обоснованным.
Нельзя, однако, не отметить, что оно приводит к некоторым парадоксальным выводам: служебное произведение почти всегда (или практически всегда) считается использованным работодателем. Этот вывод логически вытекает из конструкции "бескрайнего", "безбрежного" исключительного права. Я лично считаю эту конструкцию неверной, но личному мнению не место в данном комментарии.
Нельзя исключать того, что судебная практика сузит понятие использования служебного произведения применительно к этой статье. Такая практика будет направлена на исправление ошибки законодателя.
Из этой нормы - a contrario - следует, что если работодатель до истечения трех лет с того дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не совершит ни одного из указанных действий (вследствие чего исключительное право на служебное произведение возвратится к автору), то работодатель не обязан платить автору вознаграждение за созданное им служебное произведение.
14. Вторая фраза, содержащаяся в абз. 3 п. 2, предусматривает, что размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и автором, а спор между ними, касающийся вознаграждения, может быть рассмотрен в судебном порядке. ГК РФ не содержит никаких норм, относящихся к срокам заключения такого договора и к соотношению вознаграждения автора с его заработной платой (разд. VI ТК РФ).
В этой связи, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), следует признать, что указанный договор может быть заключен как до, так и после создания служебного произведения, а также что вознаграждение автору может быть включено в заработную плату работника.
Условие о вознаграждении, включенное в трудовой договор, может быть разным по своему содержанию. Приведем несколько возможных форм такого соглашения:
- "заработная плата работника, предусмотренная настоящим договором, включает и вознаграждения за служебные произведения, создаваемые работником";
- "за каждое служебное произведение, которое будет создано работником и использовано работодателем путем издания (демонстрации по телевидению и т.п.), работнику выплачивается премия в размере 100 рублей";
- "заработная плата работника включает и вознаграждение за использование его служебных произведений. Но если использование какого-либо служебного произведения приносит организации доход в сумме превышающей 100 тысяч рублей, то работнику выплачивается 10% от суммы дохода, превышающего 100 тысяч рублей".
В тех случаях, когда в отношении использования произведений действуют минимальные ставки авторского вознаграждения, установленные Правительством РФ (абз. 3 п. 4 ст. 1286 ГК РФ), размер вознаграждения за использование служебного произведения не может быть менее этих ставок.
Следует считать, что если трудовой договор предусматривает включение творческой деятельности, которая может завершиться созданием произведений, в трудовую функцию работника, то заработная плата включает в себя вознаграждение за использование служебных произведений, предусмотренную в абз. 3 п. 2 коммент. ст.
15. Если предположить, что вознаграждение за использование служебного произведения всегда должно выплачиваться сверх заработной платы, то становится невозможным дать ответ на вопрос о том, за что же работнику выплачивается зарплата. В этой связи такое предположение следует признать неверным.
16. В случае возникновения спора о вознаграждении за служебное произведение не может быть вынесено решение о запрете использования служебного произведения (даже в качестве меры обеспечения иска), поскольку само использование служебного произведения является правомерным.
Однако если возникает спор о служебном характере использованного произведения, такое решение (определение) может быть вынесено.
17. Абзац 1 п. 3 коммент. ст. относится к той ситуации, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит автору. Указывается, что такая ситуация может возникнуть в соответствии с п. 2 коммент. ст. В п. 2 предусмотрены два таких случая:
1) на основе абз. 1 в трудовом или ином договоре, заключенном между работником и работодателем, может быть предусмотрено, что исключительное право на служебное произведение принадлежит не работодателю, а автору;
2) на основе абз. 2 по истечении указанных здесь трех лет исключительное право возвращается автору.
В обоих этих случаях характер самого произведения не меняется - оно остается служебным.
18. В отношении такого служебного произведения работодателю в силу закона (абз. 1 п. 3 коммент. ст.) предоставляются следующие права:
1) использовать такое служебное произведение способами, обусловленными целью служебного задания и в вытекающих из этого задания пределах;
2) обнародовать такое произведение.
Право работодателя на такое использование служебного произведения очень напоминает принудительную лицензию (ст. 1239 ГК РФ), но устанавливаемую не по решению суда, а по закону.
Это право на использование, принадлежащее работодателю, ограничивается целью и пределами служебного задания; таким образом, оно является ограниченным.
С другой стороны, отсутствие конкретного поручения (т.е. служебного задания) не влияет на появление у работодателя указанного права на использование служебного произведения в условиях, указанных в абз. 1 п. 3 коммент. ст.
В этих случаях имеется "подразумеваемое служебное задание".
20. Рассматриваемое право на использование принадлежит работодателю без ограничения его каким-либо сроком.
Рассматриваемое право принадлежит работодателю и в том случае, если исключительное право на служебное произведение перешло от автора к другому лицу, например, было отчуждено автором по договору. Поэтому указание о том, что данная норма применяется "в случае, когда... исключительное право на служебное произведение принадлежит автору", не следует понимать ограничительно: данная норма применима всегда в тех случаях, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит не работодателю.
Следует считать, что работодатель не вправе передать указанное право другому лицу.
21. По нашему мнению, за использование служебного произведения на основе норм, содержащихся в первой фразе абз. 1 п. 3 коммент. ст., работодатель обязан выплачивать автору вознаграждение. При определении размера, условий и порядка выплаты этого вознаграждения должны применяться правила, указанные в абз. 3 п. 2 коммент. ст. См. также ч. 13-16 коммент. к данной ст.
22. Смысл второй фразы абз. 1 п. 3 коммент. ст. состоит в следующем: предоставленное в соответствии с первой фразой абз. 1 п. 3 работодателю право использовать служебное произведение не может ограничивать принадлежащее автору или иному правообладателю право использовать служебное произведение способом, не обусловленным служебным заданием, а равно и способом, хотя и обусловленным целью задания, но за пределами этого задания.
О толковании понятия "служебное задание" см. ч. 19 коммент. к настоящей ст.
23. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 3 коммент. ст., закрепляет за работодателем право при использовании служебного произведения указывать свое имя или наименование, а также требовать от других лиц такого указания. Речь здесь идет о личном неимущественном праве, которое защищается теми же способами, что и личные неимущественные права автора (ст. 1251 ГК РФ).
Это право применимо не только в случаях, указанных в абз. 1 п. 3 коммент. ст., но и во всех иных случаях использования служебного произведения.
1. Коммент. ст. относится к договорам, предметом которых является создание программы для ЭВМ или базы данных.
Стороны такого договора именуются подрядчиком (исполнителем) и заказчиком.
Поскольку создание программы для ЭВМ или базы данных является актом творчества, который может совершать только автор, логично предположить, что в качестве подрядчика (исполнителя) выступает автор. В этом случае невозможно понять, почему законодатель предусматривает двойное регулирование этих договоров - в ст. 1288 ГК РФ и в коммент. ст. Учитывая, что коммент. ст. относится только к двум видам произведений, а ст. 1288 - ко всем видам произведений, заказываемых авторам, следует считать, что коммент. ст. является специальной нормой по отношению к ст. 1288.
Вместе с тем коммент. ст. должна применяться и к тем случаям, когда в качестве подрядчика (исполнителя) выступает не автор, а иное лицо, например организация, работнику которой трудовым договором поручено создание служебной программы для ЭВМ или служебной базы данных (ст. 1295 ГК РФ).
Представляется, что коммент. ст. рассчитана как раз на эти последние случаи.
2. В соответствии с нормой, содержащейся в п. 1 коммент. ст., если программа для ЭВМ или база данных (далее - указанное произведение) созданы по такому договору заказа, причем предметом такого договора является создание указанного произведения, то исключительное право на указанное (созданное) произведение принадлежит заказчику.
Термин "принадлежит" означает: "переходит к заказчику на основе договора и принадлежит заказчику".
Для такого перехода исключительного права никаких прямых указаний в договоре предусматриваться не должно. Достаточно факта создания указанного произведения на основе такого договора. Это такой же переход исключительного права в силу закона, как и тот, который предусмотрен в п. 2 ст. 1295 ГК РФ.
Следует считать, что исключительное право закрепляется договором за заказчиком без каких-либо ограничений.
3. Вместе с тем п. 1 коммент. ст. содержит оговорку, в соответствии с которой указанный договор может "предусматривать иное".
Это означает, что указанный договор может предусматривать, что исключительное право на заказанное произведение заказчику не принадлежит, т.е., что по договору оно к заказчику не переходит.
Какие при этом "иные" дополнительные условия может содержать такой договор - это уже не имеет значения (в частности, логично предположить, что в этом случае договор будет предусматривать закрепление за заказчиком определенных прав на использование созданного произведения).
Но это будет уже, так сказать, "второй вариант".
Итак, "первый вариант" - основная норма: исключительное право принадлежит заказчику.
"Второй вариант" - оговорка: исключительное право принадлежит подрядчику (исполнителю).
Далее все просто: п. 2 коммент. ст. применяется к первому варианту, а п. 3 - ко второму.
4. Основные нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3, идентичны по существу, но в тоже время "зеркальны", противоположны по отношению к сторонам договора.
Они могут быть сведены к одной простой формуле: та сторона договора, которой исключительное право на созданное произведение не принадлежит, в качестве компенсации получает в силу закона право использовать созданное произведение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии (см. ст. 1236 ГК РФ и коммент. к ней). Эта лицензия действует в течение всего срока действия исключительного права, а точнее - бессрочно.
Поскольку эта лицензия позволяет использовать созданное произведение для собственных нужд, то очевидно, что она не может быть уступлена другому лицу. Вместе с тем эта лицензия при реорганизации юридического лица переходит к правопреемнику. Однако при ликвидации юридического лица действие ее прекращается.
5. Норма о предоставлении указанной "лицензии по закону" для подрядчика (исполнителя) содержится в п. 2 коммент. ст. и является диспозитивной: может быть отменена (или изменена) договором. Подрядчик (исполнитель), который создал указанное произведение по договору заказа, может быть вообще лишен каких-либо прав на использование произведения.
Напротив, норма, содержащаяся в п. 3 коммент. ст. (о выдаче заказчику простой (неисключительной) лицензии о безвозмездном использовании созданного произведения для собственных нужд), договором не может быть отменена - она является императивной. Однако очевидно, что договор может расширить права заказчика, получаемые на основе такой лицензии.
6. Пункт 4 коммент. ст. устанавливает определенные правила, касающиеся права на вознаграждение авторов созданных по заказу произведений - программ для ЭВМ и баз данных, когда этим авторам не принадлежит исключительное право на созданное произведение.
Очевидно, что нормы, содержащиеся в п. 4 коммент. ст., относятся как к авторам, которые являются подрядчиками (исполнителями) в рассматриваемых выше договорах заказа, так и к авторам, которые не являются стороной в рассматриваемых выше договорах заказа. В любом случае это - авторы произведений, создание которых было предметом данных договоров.
Авторы таких произведений имеют право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ.
Следует считать, что договор, в соответствии с которым автор создал свое произведение, ставшее предметом рассмотренного в пп. 1-3 коммент. ст. договора заказа, может устанавливать более выгодное для автора вознаграждение.
Пункт 4 коммент. ст., по сути, устанавливает, что при наличии договора заказа, предусмотренного пп. 1-3 коммент. ст., автор произведения не может быть поставлен - в отношении вознаграждения за созданное произведение - в худшие условия, чем автор любого служебного произведения.
В ходе исполнения такого договора может быть создана программа для ЭВМ или база данных, хотя их создание прямо не было предусмотрено заключенным договором.
Коммент. ст. определяет некоторые вопросы, относящиеся к правовому режиму такой программы для ЭВМ или базы данных (далее именуются "указанными произведениями").
2. Указанные произведения могут быть созданы либо подрядчиком (проектировщиком, изыскателем, исполнителем), либо иным лицом, действующим на стороне подрядчика (исполнителя).
Хотя создание указанных произведений договором не предусматривалось (выражение "прямо не предусматривалось" означает, что создание этих произведений не являлось существенным условием исполнения договора), такое произведение фактически создано. Более того, оно включено в результат договора (материальный объект), переданный заказчику. Именно на эти и только на эти случаи распространяется коммент. ст.
3. Абзац 1 п. 1 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право на такое произведение принадлежит подрядчику (исполнителю).
Сформулирована эта норма не очень точно. Смысл ее состоит в следующем: исключительное право на указанное произведение (по закону) не считается переданным по договору к заказчику. Что касается вопроса о том, кому именно принадлежит исключительное право на указанное произведение, то он данной нормой не определяется.
Делая такой вывод, мы учитываем то обстоятельство, что в указанных договорах подрядчиками (исполнителями) может выступать как физическое, так и юридическое лицо, а юридическое лицо не может само создать указанное произведение.
4. Вместе с тем в абз. 1 п. 1 содержится оговорка, в соответствии с которой договор может предусматривать, что исключительное право на указанное произведение будет принадлежать заказчику (например: "Если в ходе исполнения настоящего договора будет создана программа для ЭВМ или база данных, которая будет включена в передаваемый заказчику результат, то ... и т.д.").
5. Абзац 2 п. 1 коммент. ст. относится к случаю, когда стороны не воспользовались оговоркой, указанной в абз. 1 п. 1, исключительное право на случайно созданное произведение по договору к заказчику не перешло, но заказчик получил по договору материальный объект, в который воплощено указанное произведение
Понятие "безвозмездности", упомянутое выше, требует некоторых пояснений. Сам договор подряда или договор на выполнение НИОКР является возмездным. Поэтому за переданный ему результат заказчик обязан уплатить договорную цену. Однако подрядчик (исполнитель) не может требовать увеличения этой цены в связи с включением в результат работы указанного произведения.
Следует считать, что данное право заказчика распространяется только на случаи использования указанного произведения в составе того результата, который заказчик получил по договору.
Если договор предусматривал (или не запрещал) право заказчика на воспроизведение или передачу этого результата, то данное право заказчика является передаваемым.
Заказчик сохраняет данное право и в том случае, если исключительное право на указанное произведение передается другому лицу (вторая фраза абз. 2 п. 1). Более точно эта норма изложена в п. 7 ст. 1235 ГК РФ, которым и следует руководствоваться.
7. Вместе с тем рассмотренное выше право заказчика на использование указанного произведения действует лишь в том случае, "если договором не предусмотрено иное". Таким образом, договор может предусмотреть, что это право вообще не будет предоставлено заказчику, что это право будет принадлежать заказчику в иных пределах - более узких (платное использование, использование только для собственных нужд) или, наоборот, в более широких пределах.
8. Пункт 2 коммент. ст. относится к случаю, когда стороны воспользовались оговоркой, указанной в абз. 1 п. 1, и предусмотрели в договоре, что исключительное право на такие случайно появившиеся произведения будет принадлежать заказчику (либо "указанному заказчиком третьему лицу" - почему-то неожиданно добавляется в этой норме; это добавление основывается на ст. 430 ГК РФ, и, конечно, применимо не только к рассматриваемому договору).
В этом случае подрядчик (исполнитель) получает (по закону) право использовать указанное произведение, но только для собственных нужд, на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии. Действие этой лицензии не ограничивается каким-либо сроком.
Подрядчик (исполнитель) не имеет права включать указанные произведения в результаты своих работ, выполняемых им по договорам подряда и по другим договорам на выполнение НИОКР.
9. Однако право подрядчика (исполнителя) на данное использование указанного произведения для собственных нужд не возникает, "если договором предусмотрено иное".
Таким образом, договор может либо вообще отменить это право подрядчика (исполнителя), либо сделать его срочным или возмездным.
10. Пункт 3 коммент. ст. повторяет норму, содержащуюся в п. 4 ст. 1296 ГК РФ. В этой связи см. ч. 6 коммент. к ней.
1. Коммент. ст. устанавливает особые нормы, относящиеся к правовому режиму произведений, созданных по государственному или муниципальному контракту по выполнению работ для государственных или муниципальных нужд (далее именуется "контракт").
Этот контракт заключается в соответствии с параграфом 5 гл. 37 ГК РФ. Его предметом являются подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, а также научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы.
Указанный контракт является договором подрядного типа, поэтому стороны именуются в нем подрядчиком и заказчиком. В соответствии со ст. 764 ГК РФ подрядчиком может выступать юридическое или физическое лицо.
В коммент. ст. подрядчик именуется "исполнителем".
2. Общая норма, содержащаяся в п. 1 коммент. ст., гласит, что исключительное право на произведение, созданное по такому контракту, принадлежит исполнителю.
В коммент. норме поясняется, что исполнителем может быть как автор, так и иное лицо, выполняющее данный контракт. Таким образом, в соответствии с этой общей нормой исключительное право на такое произведение к заказчику по договору не передается, заказчику не уступается. В этом и состоит основной смысл этой нормы. Строго говоря, вопрос о том, кому, какому лицу принадлежит исключительное право на такое произведение, данной нормой не регулируется.
Следует полагать, что это общее правило об отсутствии перехода по закону исключительного права на созданное произведение должно применяться как в случае, если контракт прямо говорит о создании такого произведения, так и в случае, если его создание прямо контрактом не предусматривается, а произведение создано в ходе исполнения контракта лишь случайно, попутно.
Разумеется, здесь и далее в этой статье речь идет лишь о тех произведениях, материальные носители которых вошли в результат контракта, переданный заказчику.
Общая норма (об отсутствии отчуждения исключительного права) применяется в случаях, если контрактом не предусмотрено иное.
3. Вместе с тем согласно п. 1 коммент. ст. контракт может предусматривать, что исключительное право на такое произведение принадлежит:
1) РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный заказчик. Далее указанные лица условно именуются "указанные субъекты";
2) совместно исполнителю и указанному субъекту. Из данной нормы следует, что других вариантов решения вопроса о том, кому принадлежит указанное исключительное право, контракт не может предусматривать.
Употребленный в данной норме термин "принадлежит" означает: "переходит к указанному лицу, которое становится правообладателем".
4. Пункт 2 коммент. ст. относится к случаю, когда исключительное право на указанное произведение по контракту должно "принадлежать" указанному субъекту.
Если исполнителем является физическое лицо - автор указанного произведения, то никаких трудностей и вопросов не возникает - от него исключительные права отчуждаются и "принадлежат" указанному субъекту. Поэтому такая простая ситуация в данной норме вообще не упоминается. Трудности возникают, если первоначально исключительное право не принадлежит исполнителю. На эти случаи и рассчитаны дополнительные нормы, содержащиеся в п. 2 коммент. ст.
В этих случаях исполнитель обязан приобрести такое исключительное право у третьих лиц с тем, чтобы оно могло затем перейти к указанному субъекту.
Поясняется, что исполнитель при этом обязан либо приобрести эти права, либо "обеспечить их приобретение". Можно полагать, что это последнее выражение указывает на обязанность исполнителя в случае необходимости заключить "цепочку" договоров. "Приобретение" (или "обеспечение приобретения") указанных прав исполнитель осуществляет "путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами".
Договоры исполнителя со всеми указанными лицами могут строиться на основе ст. 1285, 1288, 1295, 1296 ГК РФ. Какой именно договор будет заключен, значения не имеет. Главное состоит в том, чтобы на основе этого договора к исполнителю перешло исключительное право на произведение, которое затем по контракту передается указанному субъекту.
Затраты исполнителя по приобретению этих прав должны учитываться в цене контракта.
5. Пункт 3 коммент. ст. относится к случаю, когда контракт не предусматривает перехода к указанному субъекту исключительных прав. В этом случае исключительные права не принадлежат указанному субъекту, но "правообладатель" по требованию заказчика обязан предоставить тому лицу, которое будет указано заказчиком, безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения для государственных или муниципальных нужд.
Под термином "правообладатель" здесь, очевидно, имеется в виду исполнитель. Для того чтобы выдать указанную лицензию, исполнитель должен иметь соответствующее право, хотя бы в объеме этой лицензии.
Для получения такого права исполнитель в некоторых случаях обязан заключить соответствующие договоры. Следует сказать, что к данному случаю должны применяться нормы, содержащиеся в п. 2 коммент. ст. (в том числе во второй фразе), но с соответствующими изменениями, поскольку речь идет не о приобретении исполнителем исключительного права, а о приобретении им права на использование в ограниченном объеме.
6. Пункт 4 коммент. ст. относится к случаю, когда по контракту исключительное право на созданное произведение принадлежит совместно исполнителю и указанному субъекту.
Совместное владение исключительным правом осуществляется по правилам, содержащимся в п. 3 ст. 1229 ГК РФ.
Пункт 4 коммент. ст. устанавливает одно изъятие из этих общих правил. Оно состоит в том, что заказчик (а не указанный субъект!) вправе - уведомив о том исполнителя - предоставить (очевидно, любому лицу) безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения для государственных или муниципальных нужд.
Следует полагать, что число таких лицензий законом в рамках контракта не ограничивается.
7. Пункт 5 коммент. ст. относится к праву автора созданного в рамках контракта произведения на получение вознаграждения в тех случаях, когда исключительное право на это произведение в силу данного контракта ему уже не принадлежит.
Его вознаграждение не может быть ниже вознаграждения, причитающегося автору служебного произведения. В этом и состоит смысл данной нормы.
8. Пункт 6 коммент. ст. распространяет нормы ст. 1298 ГК РФ на те программы для ЭВМ и базы данных, которые были созданы при выполнении контракта, хотя их создание прямо не предусматривалось этим контрактом. Следовательно, к таким программам для ЭВМ и базам данных не должны применяться нормы ст. 1297 ГК РФ.
В этой связи авторы и иные правообладатели применяют различные приемы, способы и технические устройства, направленные на контролирование, предотвращение использования или ограничение случаев использования их произведений.
Под ними понимаются технологии (т.е. приемы, способы), а также технические устройства (конструкции, приборы, включая электронные устройства), которые контролируют доступ к охраняемому авторским правом произведению (в том числе к материальному объекту, воплощающему такое произведение) либо предотвращают или ограничивают возможности использования произведения.
Указанные технические средства применяются прежде всего при использовании произведений в Интернете; но их применение не ограничивается только этой сферой. Достаточно вспомнить кодирование телевизионных сигналов или кодирование дисков, распространяемых справочно-поисковой службой "Консультант плюс".
Автор или иной правообладатель вправе, используя эти технические средства защиты, пытаться контролировать, предотвращать или ограничивать осуществление "действий, которые не разрешены" автором или иным правообладателем. Эти запреты и ограничения могут относиться как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям.
Право автора или иного правообладателя контролировать доступ к своему произведению реализуется в том случае, когда - в соответствии с законом или добровольным согласием правообладателя - произведение используется свободно, но с выплатой вознаграждения.
Право предотвращать или ограничивать использование произведения применимо в тех случаях, когда произведение может использоваться только с согласия правообладателя.
Технические средства защиты вместе с тем не могут и не должны применяться для того, чтобы контролировать, запрещать или ограничивать использование произведений в тех случаях, для которых закон предусматривает режим свободного безвозмездного использования (см. также п. 3 коммент. ст.).
4. Подпункт 2 п. 2 коммент. ст. относится к тому, что можно назвать "техническими средствами борьбы с техническими средствами защиты авторских прав". Содержащиеся здесь нормы содержат общий запрет использования и пропаганды этих средств.
Приводимый перечень запрещенных действий носит ограниченный, исчерпывающий характер.
5. Пункт 3 коммент. ст. указывает на правовые последствия совершения тех действий, которые запрещены в соответствии с п. 2 коммент. ст. Он указывает на ответственность "нарушителя".
"Нарушителем" в данном случае является лицо, которое нарушило запреты, указанные в п. 2 коммент. ст. Здесь "нарушитель" - это не нарушитель авторских прав; последний несет ответственность на основе ст. 1250-1253 и 1301 ГК РФ.
Лицо, которое само не совершало действий, указанных в п. 2 коммент. ст., но в результате действий нарушителя незаконно использовало произведение (получив к нему доступ и т.п.), не является нарушителем по ст. 1299 ГК РФ.
Нарушитель по ст. 1299 ГК РФ (независимо от своей ответственности как нарушитель авторских прав, если он таковым является) обязан возместить убытки правообладателя, вызванные тем, что нарушитель и третьи лица получили доступ к произведению и использовали его. Вместо убытков правообладатель может потребовать выплаты нарушителем компенсации, предусмотренной ст. 1301 ГК РФ.
Ответственность нарушителя не возникает, если действия нарушителя направлены на использование или на достижение использования произведения в тех случаях и пределах, когда ГК РФ допускает "использование произведения без согласия правообладателя". Полагаем, что в данной норме речь идет о случаях использования произведения не только без согласия автора, но и без выплаты ему вознаграждения.
Информация об авторском праве - это та информация, которая содержится на оригинале или экземпляре (копии) произведения, приложена к этому материальному носителю произведения или появляется, например, на экране при телевизионном или кабельном вещании произведения или при доведении произведения до всеобщего сведения (через Интернет).
Эта информация может быть выражена в открытой, широкодоступной форме либо представлена в виде кода, шифра и т.п.
Содержание этой информации и ее цель частично совпадают с содержанием и целью проставления знака охраны авторского права (ст. 1271 ГК РФ).
Следует обратить внимание на то, что информация об авторском праве, как и знак охраны авторского права, никаких новых или дополнительных авторских прав не порождает (п. 4 ст. 1259 ГК РФ). Что касается содержащихся в этой информации "условий использования произведения", то они не должны противоречить действующему законодательству; в частности, эти условия не могут ограничивать право собственности на соответствующий материальный объект.
4. Подпункт 2 п. 1 коммент. ст. содержит запрет совершать определенные действия с произведением, информация об авторском праве которого была удалена или изменена.
Перечень таких действий является закрытым (исчерпывающим). Запрет касается:
- воспроизведения таких экземпляров (копий);
- распространения оригинала и экземпляров (копий);
- импорта оригинала, экземпляров (копий) в целях распространения;
- публичного исполнения;
- сообщения в эфир или по кабелю;
- доведения до всеобщего сведения.
Другие действия по использованию таких произведений не подпадают под п. 3 коммент. ст.
5. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает ответственность лиц, нарушивших запреты, содержащиеся в п. 2 коммент. ст.
Данная норма называет таких лиц "нарушителями". "Нарушитель" по данной статье - это не нарушитель авторского права и не нарушитель по ст. 1299 ГК РФ. Это совершенно иное лицо, то лицо, которое совершает действия, указанные в подп. 1 и (или) 2 п. 2 коммент. ст.
Правообладатель имеет право потребовать от нарушителя либо возмещения убытков, либо выплаты компенсации, предусмотренной в ст. 1301 ГК РФ.
6. Закрепляя за правообладателем право на информацию об авторском праве, ГК РФ не относит это право ни к категории исключительных прав, ни к категории личных неимущественных прав. Последний вывод основывается на том, что это право в п. 2 ст. 1251 ГК РФ не упоминается. Тем не менее, следует полагать, что это - личное неимущественное право, принадлежащее не автору, а любому правообладателю.
7. Следует считать, что оригинал и экземпляры (копии) материальных носителей, на которых отсутствует или искажена информация об авторском праве, сами по себе контрафактными не являются (п. 4 ст. 1252 ГК РФ). Они являются контрафактными лишь в том случае, если их использование приводит к нарушению исключительных прав.
1. Коммент. ст. посвящена взысканию компенсации как одному из способов защиты нарушенного исключительного права на произведение и основывается на положениях п. 3 ст. 1252 ГК РФ. Она реализует - применительно к авторскому праву - потенциальную возможность взыскания такой компенсации, содержащуюся в п. 3 ст. 1252 ГК РФ; вместе с тем она конкретизирует размеры такой компенсации.
2. Коммент. ст. указывает на то, что такая компенсация может быть взыскана по требованию правообладателя - владельца исключительного права на произведение.
Однако в соответствии со ст. 1254 ГК РФ такая компенсация может быть взыскана и по требованию лицензиара, получившего исключительную лицензию, если будет нарушено то право, на которое ему была предоставлена исключительная лицензия. Следует считать, что в этом случае данное право сам правообладатель защищать не может.
3. В коммент. ст. указывается, что указанная компенсация может быть потребована "вместо возмещения убытков". Это означает, что предъявление требования о взыскании компенсации означает отказ от возмещения убытков.
Возможность изменения основания иска определяется процессуальным законодательством.
4. Общие положения о взыскании данной компенсации указаны в п. 3 ст. 1252 ГК РФ. См. также ч. 6-10 коммент. к ст. 1252 ГК РФ.
5. В коммент. ст. указаны два вида компенсации:
1) в абз. 2 - "компенсация по усмотрению суда";
2) в абз. 3 - "компенсация в двукратном размере стоимости".
Эти условные термины будут пояснены ниже. Следует полагать, что право выбора того или иного вида компенсации принадлежит истцу. Возможность пересмотра решения о выборе вида компенсации определяется процессуальным законодательством.
Закон не поясняет, чем должен руководствоваться суд, выражая свое "усмотрение"; не поясняется также и то, должен ли истец обосновывать требуемую сумму, если он просит взыскать компенсацию, превышающую десять тысяч рублей.
Исходя из зафиксированного в ст. 56 ГПК РФ общего принципа гражданского процесса, в соответствии с которым "каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается", следует считать, что истец должен предоставить обоснования размеров требуемой им компенсации.
Что касается "судейского усмотрения", то логично было бы, если бы суд руководствовался следующими принципами:
- восстановления нарушенных прав (ст. 1 ГК РФ); при наличии убытков суд должен оценить их размер, хотя бы приблизительно, и присудить компенсацию, "соразмерную" причиненным убыткам. Отсутствие убытков должно влечь присуждение минимальной компенсации;
- учета степени вины нарушителя (ст. 151, 1101 ГК РФ): поскольку речь идет о компенсации, следовало бы учитывать, совершено правонарушение умышленно, с грубой неосторожностью или с легкой небрежностью;
- разумности и справедливости (ст. 10, 1101 ГК РФ);
- соразмерности компенсации последствиям правонарушения. Полагаем, что суд не вправе выходить за пределы заявленной суммы компенсации и присуждать компенсацию в большей сумме.
7. Абзац 3 коммент. ст. предусматривает возможность взыскания компенсации "в двукратном размере стоимости".
Для расчета этой компенсации может быть взята либо стоимость экземпляров произведения, либо стоимость прав. Общий подход при расчете такой компенсации таков.
Предположим, правообладатель обнаруживает, что принадлежащее ему произведение незаконно издано в виде книги тиражом одна тысяча экземпляров, причем продажная цена экземпляра книги составляет 100 рублей.
Если он будет рассчитывать компенсации, но исходя из стоимости экземпляров, он может потребовать выплаты ему 100 руб. х 1000 экз. х 2 = 200 000 рублей.
Но он может заявить, что по лицензионному договору за книжное издание этого произведения ему была бы предложена сумма в 110 тысяч рублей, а потому он требует компенсации в 220 тысяч рублей (110 тыс. руб. х 2).
8. Следует, однако, учесть, что ч. 3 коммент. ст., говоря о расчете компенсации "в двукратном размере стоимости", поясняет, что стоимость экземпляров и стоимость прав должны определяться "исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения".
Смысл этой нормы понять совершенно невозможно, хотя можно высказать относительно ее некоторые соображения.
В частности, можно предположить, что законодатель, делая такую оговорку, пытался защитить интересы правообладателя. Так, если нарушитель продает контрафактный экземпляр книги по низкой цене, то цена эта объясняется тем, что нарушитель не платит ни налогов, ни авторских отчислений и стремится продать контрафактную книгу побыстрее. Поэтому следует учитывать цену легальной (лицензионной) книги.
С другой стороны, на практике, если вознаграждение рассчитывается от продажной цены книги, то учитывается ее оптовая, а не розничная цена, причем стоимость обложки книги из цены исключается.
Все приведенные выше обстоятельства следует учитывать, определяя размер взыскиваемой компенсации.
1. Коммент. ст. относится к обеспечительным мерам по делам о нарушении авторских прав.
Содержащиеся здесь нормы не отменяют и не заменяют существующих норм процессуального права; они лишь несколько конкретизируют их применительно к специфике авторского права.
Некоторые разъяснения, касающиеся обеспечения исков по делам о нарушении авторских прав, содержатся в пп. 18 и 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах".
2. Пункт 1, а также абз. 1 п. 2 коммент. ст. определяют меры по обеспечениям иска по гражданским делам о нарушении авторских прав. Содержащиеся здесь нормы несколько конкретизируют нормы гл. 13 ГПК РФ и гл. 8 АПК РФ. Обеспечительные меры, указанные в абз. 2 п. 2 коммент. ст., относятся к обеспечительным мерам, применяемым в делах административного и уголовного судопроизводства. Они несколько конкретизируют общие обеспечительные меры, указанные в ст. 117 УПК РФ и в ст. 27.10 и 27.14 КоАП РФ.
3. Пункт 1 коммент. ст., конкретизируя содержащуюся в ст. 140 ГПК РФ меру о "запрещении ответчику совершать определенные действия", а также содержащуюся в ст. 91 АПК РФ меру "о запрещении ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора", указывает, что в делах о нарушении авторских прав суд может вынести определение, запрещающее совершать определенные действия, адресованное ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав.
Далее в этой норме приводится перечень тех специфических действий, которые суд может запретить совершать. Это - изготовление, воспроизведение, продажа, сдача в прокат, импорт, иное использование экземпляров, в том числе их транспортировка, владение или хранение с целью их последующего введения в гражданский оборот.
4. Абзац 1 п. 2 коммент. ст. содержит уточнения, касающиеся объектов, на которые может быть наложен арест. К ним относятся: предполагаемо контрафактные экземпляры произведений, а также материалы и оборудование, используемые для изготовления или воспроизведения таких экземпляров или предназначенные для этой цели.
5. Абзац 2 п. 2 коммент. ст. содержит нормы, обязывающие органы дознания и следствия - при наличии достаточных данных о нарушении авторских прав - принимать меры для розыска и ареста предположительно контрафактных материалов, а также материалов и оборудования, применяемых для изготовления таких экземпляров или предназначенных для такого использования.
6. Следует особо подчеркнуть, что нормы коммент. ст. не отменяют никаких положений, содержащихся в процессуальном законодательстве, в частности в ГПК РФ и АПК РФ.
1. В пункте 1 коммент. cт. перечислены пять категорий объектов, на которые возникают права, смежные с авторскими правами. Это:
1) результаты исполнительской деятельности (исполнения);
2) фонограммы;
3) сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания);
4) содержание баз данных;
5) произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после перехода их в общественное достояние.
Этот перечень не полностью соответствует общему перечню охраняемых объектов, приведенному в п. 1 ст. 1225 ГК.
Следует считать, что перечень, содержащийся в п. 1 коммент. ст., является более точным; именно на него следует ориентироваться.
2. О содержании отдельных категорий объектов смежных прав см. коммент. к ст. 1304.
3. Права, возникающие на объекты смежных прав, именуются правами, смежными с авторскими, смежными правами.
Сам этот термин "смежные права", вероятно, заимствован из европейской практики (droits voisins, Verwandte Schutzrechte, derechos conexos). Употребляя этот термин, важно помнить о том, что речь идет о правах смежных именно с авторским правом (полный английский термин - Rights Neighbouring to Сopyright). Это означает, что эти права строятся по типу авторского права (автоматизм возникновения охраны, защита от копирования и другие характерные особенности).
Следует полагать в этой связи, что нормы авторского права могут по аналогии применяться к смежным правам.
4. В отличие от авторского права, которое предоставляет единый правовой режим для разных категорий произведений науки, литературы и искусства (за некоторыми исключениями), различные объекты смежных прав получают разные правовые режимы. Именно поэтому термин "смежные права" употребляется во множественном числе.
5. В пункте 2 коммент. ст. указывается, что смежные права включают исключительные права, а также - в случаях, предусмотренных ГК, - личные права.
Этот пункт является конкретизацией - применительно к смежным правам - статьи 1226 ГК.
Но если в ст. 1226 ГК указывается, что в число интеллектуальных прав включаются и "иные права" (в случаях, предусмотренных в ГК), то применительно к смежным правам никаких "иных прав" не упоминается.
В этой связи следует считать, что в отношении смежных прав ГК не предусматривает наличие иных прав.
6. Первая категория смежных прав - исполнения - относится к результатам интеллектуальной деятельности (РИД). К этой категории применимы нормы ст. 1228 ГК (см. также коммент. к данной статье).
Остальные четыре категории объектов смежных прав не относятся ни к результатам интеллектуальной деятельности, ни к средствам индивидуализации. См. также ч. 3 коммент. к ст. 1225 ГК.
1. В пункте 1 перечислены пять объектов смежных прав и указаны их основные признаки.
2. В качестве первого объекта смежных прав указаны "исполнения".
Содержание этого понятия подробно раскрывается в ст. 1313 ГК. См. также комментарий к ней.
3. Из подп. 1 п. 1 коммент. ст. следует, что исполнения только тогда охраняются как объекты смежных прав, когда они "выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств".
Буквальное прочтение этой нормы приводит к выводу о том, что если исполнение не выражено в форме, допускающей его воспроизведение и распространение с помощью технических средств, то оно не пользуется правовой охраной. Если придерживаться этой точки зрения, то тогда приходится решать вопрос о том, может ли получить правовую охрану исполнение, которое было зафиксировано на материальном носителе, не допускающем воспроизведения исполнения, но затем такая возможность появилась? Действующее законодательство ответа на этот вопрос не содержит.
В этой связи следует считать, что исполнение, зафиксированное в форме, не допускающей воспроизведение, пользуется правовой охраной с момента исполнения, но практическое осуществление исполнительских прав возможно только с того момента, когда эта запись станет воспроизводимой.
4. В подпункте 2 п. 1 коммент. ст. содержится определение второго объекта смежных прав - фонограмм (звукозаписей). Это - "исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений".
Понятие "отображение звуков" содержится в последней фразе ст. 1305 ГК: это - представление звуков в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование технических средств".
Таким образом, нотная запись музыки не является таким отображением звуков.
5. В подпункте 2 п. 1 коммент. ст. фонограммы определяются как "исключительно" звуковые записи. Это означает, что если запись звуков сочетается с записью изображений, с визуальной записью, то такая запись не подпадает под определение фонограммы и, поэтому, не пользуется охраной.
Это подтверждает и оговорка, содержащаяся в этом подпункте; смысл этой оговорки состоит в том, что звуковая запись, включенная в аудиовизуальное произведение, не считается фонограммой.
Однако, если эта запись звуков будет использоваться отдельно от аудиовизуального произведения, то она будет охраняться как фонограмма.
6. В подпункте 3 п. 1 коммент. ст. указан третий объект смежных прав - сообщение передач организаций эфирного и кабельного вещания.
Как поясняется в ст. 1329 ГК, под "передачей" имеется в виду "совокупность звуков и (или) изображения или их отображений". (Термин "отображения звуков" пояснен в последней фразе ст. 1305 ГК; очевидно, что аналогично должно пониматься и "отображение изображений").
Хотя в ГК употребляются термин "сообщение передач", а более простой и понятный термин "передача" не применяется, этот термин следует считать равнозначным термину "передача".
7. Поскольку указывается, что сообщение передач может быть "в частности" создано либо самой организацией эфирного или кабельного вещания, либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией, это пояснение - благодаря наличию слов "в частности" - не позволяет отграничить охраняемые сообщения передач от иных, не охраняемых объектов: охраняемыми сообщениями передач являются и такие объекты, которые созданы не самой организацией эфирного или кабельного вещания, не по ее заказу и не за счет средств другой организации.
Единственный указанный здесь критерий, выделяющий такое сообщение передачи из круга других (не охраняемых) объектов - это сам факт сообщения такой передачи в эфир или по кабелю.
Этот - основополагающий признак охраняемости этих объектов смежных прав, хотя и присутствовал в прежнем законодательстве, но был выражен менее ясно и - иногда - непоследовательно. Кем, как, с помощью чьих средств создавались материальные носители (материалы), затем переданные в эфир или по кабелю, - значения не имеет; важно, что они были сообщены, переданы в эфир или по кабелю.
8. В подпункте 4 п. 1 коммент. ст. четвертый объект смежных прав называется "базы данных".
Здесь, однако, имеется в виду, не те указанные в п. 2 ст. 1260 ГК базы данных, которые являются результатами интеллектуальной деятельности и выступают как объекты авторского права, а иные объекты, которые не считаются результатами интеллектуальной деятельности (РИД) и не охраняются как РИД.
Хотя этот объект смежных прав может в некоторых случаях совпадать с базой данных как объектом авторского права, охрана на основе смежного права и охрана на основе авторского права никогда не объединяются, не сливаются воедино: они всегда существуют независимо друг от друга, причем владельцами правовой охраны являются разные лица.
В сфере смежных прав охрана предоставляется не всем базам данных - см. ст. 1334 ГК.
Поэтому, фактически смежные права распространяются на содержание некоторых объемных (массивных) баз данных.
Содержащееся в подп. 4 п. 1 коммент. ст. указание на то, как охраняется содержание таких баз данных, является характеристикой не объекта, а существа предоставляемой охраны.
9. В подпункте 5 п. 1 коммент. ст. указан пятый объект смежных прав.
Пытаясь определить этот объект с учетом норм, содержащихся в ст. 1337 ГК, следует считать, что это - некоторые произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные в то время, когда исключительные авторские права на них на территории России не действуют.
Этот объект не является результатом интеллектуальной деятельности его владельца - публикатора.
10. Пункт 2 коммент. ст. является повторением, применительно к смежным правам, нормы, содержащейся в абз. 1 п. 4 ст. 1259 ГК, распространяющейся на произведения.
Устанавливая правило об отсутствии формальностей, российское законодательство тем самым не воспользовалось возможностью, которая представлена статьей 11 Римской конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций.
Тем не менее, для обеспечения прав российских производителей фонограмм и исполнителей в некоторых странах за рубежом, следует выполнять определенную формальность: помещать на экземплярах опубликованных фонограмм или на их упаковке специальную надпись, состоящую из знака Р, за которым следует год первого издания, а также фамилию обладателя права (и изготовителя фонограммы или обладателя лицензии).
Кроме того, должны указываться фамилии основных исполнителей.
Аналогичные нормы содержатся в ст. 5 Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм.
Термин "производитель фонограммы" применялся в прежнем российском законодательстве, а ныне применяется в официальных русских текстах некоторых международных договорах Российской Федерации. В ГК применяется термин "изготовитель фонограммы". Эти термины являются синонимами.
11. Пункт 3 коммент. ст. по своему содержанию аналогичен абз.1 п. 4 ст. 1256 ГК; но последний относится к авторскому праву.
1) Римской конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. Россия стала ее участницей с 26 мая 2003 г. В конвенции участвует свыше 80-ти стран, в том числе Австрия, Беларусь, Бразилия, Великобритания, Испания, Канада, Франция, ФРГ, Чехия, Япония.
2) Конвенция об охране производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. Россия является ее участницей с 13 марта 1995 г. и охраняет иностранные фонограммы, выпущенные в свет после 12 марта 1995 г.
В конвенции участвуют свыше 70-ти стран, в том числе, Австрия, Аргентина, Беларусь, Великобритания, Венгрия, Испания, Италия, Китай, США, Украина, Франция, ФРГ, Чехия, Швеция, Япония.
По сути дела эта норма применима только в тех случаях, когда соответствующий международный договор РФ либо предусматривает те же правила, либо вообще не предусматривает никаких правил на этот счет.
Если же международный договор РФ предусматривает либо более широкую или, наоборот, более узкую сферу своего действия, то в силу "приоритета" норм международного договора (ст. 7 ГК РФ) должны применяться нормы международного договора, а не нормы, содержащиеся в п. 3 коммент. ст.
14. О понятии "страны происхождения" см. статьи 4, 5 и 6 Римской конвенции, а также ст. 2 Конвенции об охране интересов производителей фонограмм.
1. Эта статья посвящена знаку охраны некоторых категорий смежных прав.
Она во многом аналогична ст. 1271 ГК, относящейся к знаку охраны авторского права.
2. Коммент. ст., в основном, повторяет положения ст. 11 Римской конвенции.
Проставление знака охраны смежных прав никоим образом не расширяет объем предоставляемых смежных прав, а отсутствие такого знака никоим образом не умаляет смежные права правообладателей (в том числе - и иностранных правообладателей).
Однако, в тех случаях, когда нарушитель смежных прав будет пытаться освободиться от ответственности, ссылаясь на отсутствие своей вины (ст. 1250 ГК), наличие знака охраны смежных прав может иметь решающее значение как доказательство виновности правонарушителя.
3. К знаку охраны смежных прав полностью применимы положения, указанные в ч. 3 коммент. к ст. 1271 ГК.
1. Коммент. ст. относится к случаям свободного безвозмездного использования объектов смежных прав.
В ней указан общий принцип: нормы о свободном безвозмездном использовании авторских произведений применяются и к объектам смежных прав.
При этом такое применение осуществляется не на основе аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК), а на основе прямого указания закона.
Разумеется, нормы о свободном безвозмездном использовании авторских произведений применяются к объектам смежных прав с необходимыми изменениями, mutatis mutandis.
2. Вместе с тем, указанный общий принцип, как следует из коммент. ст., применим только к тем случаям свободного безвозмездного использования, которые содержатся в пяти статья: в ст. 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279 ГК.
Случаи свободного безвозмездного использования авторских произведений содержатся не только в этих пяти статьях, но и в некоторых иных статьях Главы 70 ГК.
Учитывая общий принцип, установленный в коммент. ст., следует считать, что и другие нормы о свободном безвозмездном использовании авторских произведений применимы к объектам смежных прав, но, конечно, только по аналогии и mutatis mutandis.
Нет препятствий для того, чтобы это последнее сформулированное нами правило применять и в отношении случаев свободного, но возмездного использования авторских произведений.
3. В коммент. ст. указывается также на то, что объекты смежных прав могут использоваться свободно, без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения и в других случаях, предусмотренных в Главе 71 ГК. Такие случаи свободного безвозмездного использования указаны, в частности, в ст. 1326 и в п. 3 ст. 1334 ГК.
4. К коммент. ст. применимы нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 5 ст. 1229 ГК. См. также ч. 19, 20 и 21 коммент. к ст. 1229 ГК.
2. К договорам об отчуждении исключительных прав применяются также нормы, содержащиеся в пп. 2-5 ст. 1234 ГК.
3. Несмотря на возможность отчуждения исключительного права на исполнение, что предусмотрено в коммент. ст., из статьи 1319 ГК следует, что исполнитель сохраняет некоторые элементы имущественных прав и после их отчуждения. В этой связи см. ч. 3 коммент. к ст. 1285 ГК.
1. Коммент. ст. повторяет - применительно к смежным правам - норму, содержащуюся в абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК. Никаких новых положений в ней не содержится.
2. К лицензионным договорам о предоставлении права использования смежных прав должны применяться также нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 1 и в пп. 2-6 ст. 1235, а также в ст. 1236, 1237 и 1238 ГК.
3. Нормы, относящиеся к авторским лицензионным договорам (ст. 1286-1290 ГК), в принципе применимы - по аналогии и mutatis mutandis - к договорам о предоставлении смежных прав. Исключение, однако, составляют специальные (исключительные) нормы, которые не могут быть применены по аналогии.
В частности, нормы об ограниченной ответственности автора (ст. 1290 ГК) могут применяться по аналогии к ответственности исполнителей, но они не применимы для других владельцев исполнительских прав и для владельцев других смежных прав, даже если они являются физическими лицами.
1. В коммент. ст., прежде всего, дается понятие "технических средств защиты смежных прав".
Оно полностью совпадает с содержащимся в ст. 1299 ГК понятием "технические средства защиты авторских прав", но, конечно, с заменой терминов.
В этой связи см. чч. 1 и 2 коммент. к ст. 1299 ГК.
2. В коммент. ст., далее, указывается, что к техническим средствам защиты смежных прав применимы нормы, указанные в ст. 1299 ГК, то есть, очевидно, нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3 ст. 1299 ГК. Поскольку в п. 3 ст. 1299 ГК содержится отсылка к ст. 1301, следует считать, что и эта последняя статья применима к случаям нарушения технических средств на объекты смежных прав. Разумеется, что нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3 ст. 1299 и в ст. 1301 ГК, применяются к смежным права mutatis mutandis.
3. Наконец, в коммент. ст. указывается, что к техническим средствам защиты смежных прав применяются нормы ст. 1311 ГК.
При этом содержащиеся в самом начале ст. 1311 ГК слова "В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав" должны быть заменены словами "В случаях нарушения технических средств защиты смежных прав".
1. В коммент. ст., прежде всего, дается определение понятия "информация о смежном праве".
Это понятие полностью совпадает с понятием "информация об авторском праве", содержащемся в ст. 1300 ГК; различия в формулировках имеют чисто технический, а не правовой характер.
2. Далее, в коммент. ст. указывается, что к использованию информации о смежном праве применяются нормы ст. 1300 ГК, то есть, фактически, нормы, содержащиеся в пп. 2 и 3 ст. 1300 ГК.
Поскольку в п. 3 ст. 1300 ГК содержится отсылка к ст. 1301 ГК, следует считать, что и ст. 1301 ГК должна применяться к информации о смежном праве. Применение к информации о смежном праве норм статей 1300 и 1301 ГК осуществляется не по аналогии, а в силу прямого указания закона. Разумеется, при этом должна производиться замена отдельных слов и выражений.
3. В коммент. ст. далее, указывается, что к информации о смежном праве применимы также нормы, содержащиеся в ст. 1311 ГК.
При этом содержащиеся в начале ст. 1311 ГК слова "В случае нарушения исключительного права на объект смежных прав" должны быть заменены словами "В случаях нарушения информации о смежных правах".
1. В коммент. ст. повторяются (с одним отличием, которое будет отмечено ниже) нормы, содержащиеся в ст. 1301 ГК.
Поэтому к данной статье применим комментарий, данный к ст. 1301 ГК, разумеется, с заменой терминов (mutatis mutandis).
2. В отличие от нормы, содержащейся в части 3 ст. 1301 ГК, в соответствии с которой правообладатель имеет право требовать с нарушителя выплаты компенсации в двукратном размере стоимости любых экземпляров произведения, в части 3 коммент. ст. указывается на право правообладателя требовать выплаты компенсации в двукратном размере стоимости только экземпляров фонограмм, но не других экземпляров объектов смежных прав.
Нет никаких сомнений в том, что подобные требования владельцев исключительных вещательных прав, прав на содержание базы данных, а также публикаторских прав не подлежат удовлетворению.
Вопрос о том, могут ли быть удовлетворены такие требования, предъявляемые владельцами исключительных исполнительских прав, более сложен.
Материальный носитель (экземпляр), в котором выражается исполнение, законодатель именует термином "запись". Под "записью" понимается фиксация звуков и (или) изображений" (подп. 3 п. 2 ст. 1317 ГК), то есть не только фонограммы. Вместе с тем, в нескольких случаях законодатель в качестве материального воплощения результата исполнения называет "фонограмму" (подп. 3 п. 1 ст. 1315, подп. 4 п. 2 ст. 1317 ГК).
Поскольку объем прав исполнителя не может быть зависимым от случайного фактора (а именно, от того, записали его на фонограмму или на видеограмму), следует считать, что требования исполнителей о выплате компенсации в размере двойной стоимости экземпляров любых записей не могут быть удовлетворены. Такую компенсацию (в размере двойной стоимости экземпляров) могут требовать только владельцы фонограммных прав, но не владельцы исполнительских прав.
1. Коммент. ст. распространяет на сферу смежных прав все нормы, содержащиеся в ст. 1302 ГК, касающиеся мер по обеспечению исков по делам о нарушении авторских прав.
2. В этой связи к коммент. ст. полностью применим комментарий к ст. 1302 ГК, но, разумеется, с заменой соответствующих терминов.
Нормы коммент. ст. не отменяют и не ограничивают никаких положений, содержащихся в процессуальном законодательстве, в частности, в ГПК и в АПК РФ.
1. Коммент. ст. определяет лиц, являющихся исполнителями. Они именуются также авторами исполнений.
Слово "автор" применяется только к создателям результатов интеллектуальной деятельности (РИД): ст. 1228 ГК. Следовательно, исполнитель - это создатель, творец исполнения; исполнителем может быть только физическое лицо, гражданин. Именно за ним закрепляются личные неимущественные права, а исключительное право на исполнение всегда первоначально возникает у исполнителя (п. 3 ст. 1228 ГК).
Вместе с тем, если исполнение имеет место за рубежом, нельзя исключать того, что по зарубежному законодательству исполнителем будет считаться юридическое лицо (п. 2 ст. 1231 ГК).
2. К понятию "исполнитель" полностью применимы нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1228 ГК.
В частности, "технические исполнители" не считаются исполнителями в смысле коммент. ст.
3. Коммент. ст. называет три категории лиц, являющихся исполнителями (авторами исполнения):
1) артисты-исполнители;
2) режиссеры-постановщики спектаклей;
3) дирижеры.
4. Очень часто исполнение относится к произведениям, охраняемым авторским правом. В этом также проявляется связь исполнительских прав и авторских прав, их "смежность": исполнитель выступает как посредник, промежуточное звено между автором и слушателем (зрителем).
Вместе с тем, законодатель исходит из того, что исполнитель придает охраняемому авторским правом произведению новую внешнюю форму, не затрагивая при этом формы авторского произведения. Происходит, так сказать, "наращивание" новой формы. Именно поэтому исполнитель не становится обработчиком (переработчиком) исполняемого произведения, а приобретает самостоятельное право на результат своего исполнения. С известной долей условности, исполнителя можно сравнить с переводчиком литературного произведения, который приобретает вполне самостоятельное право на свой перевод.
Однако, для того, чтобы использовать литературное произведение в переводе, должно быть получено согласие автора оригинала.
Что касается исполнителя, то он не должен получать согласия автора исполняемого им произведения. Исключение составляют те случаи, когда исполнитель, выходя за рамки предоставленных ему исполнительских прав, фактически обрабатывает (переделывает) исполняемое им авторское произведение.
5. Во многих случаях, однако, исполнитель использует либо произведение, не охраняемое авторским правом, либо вообще "не произведение".
Под категорию произведений, не охраняемых авторским правом, подпадают как те произведения, которые утратили правовую охрану, так и те произведения, которые никогда не пользовались правовой охраной, в частности, произведения народного творчества.
Что касается "не произведений", то это - исполнения неоригинальных материалов, подражания пению птиц, мимические исполнения и т.п.
Во всех этих случаях исполнитель зачастую обрабатывает (перерабатывает) сам исполняемый объект.
6. Объект исполнительского творчества появляется (создается) при каждом акте исполнения. При этом каждый акт исполнения приводит к появлению отдельного, самостоятельного творческого результата. Поэтому у исполнителя появляется право не на исполнение определенной песни, а на конкретное исполнение определенной песни (например, на исполнение, состоявшееся 11 августа 2008 года в Колонном зале).
Этот вывод относится и к режиссерам-постановщикам спектаклей.
Любое "подражание" исполнителю, созданное другим исполнителем, приводит к появлению нового исполнения, не затрагивающего права на первое исполнение. Это положение применимо и к постановкам театральных спектаклей: повтор, сознательное копирование постановки другого режиссера-постановщика приводит к появлению новой постановки.
7. Артисту-исполнителю и дирижеру для появления любого (нового) результата исполнения необходимо личное участие в творческом акте.
В отличие от этого, режиссер-постановщик спектакля не участвует лично в показе представления.
Поэтому следует признать, что творческий труд режиссера-постановщика спектакля существенно отличается от творческого труда артиста-исполнителя и дирижера; он приближается к авторскому труду, в частности, к труду режиссера-постановщика аудиовизуального произведения.
8. Любые творческие акты (в том числе - исполнения) являются не сделками, а юридическими поступками. Они порождают права у самих исполнителей. Возникновение этих прав у исполнителя не зависит от дееспособности исполнителя.
Однако, для осуществления возникших прав, необходима дееспособность. Несовершеннолетние от 14 до 18-ти лет самостоятельно осуществляют свои исполнительские права (подп. 2 п. 2 ст. 26 ГК).
9. Когда режиссер-постановщик спектакля осуществляет театрально-зрелищное представление, то в нем участвуют артисты-исполнители, также получающие исполнительские права. Аналогично и положение дирижера: при исполнении концерта, исполнительские права возникают как у него, так и у артистов-исполнителей.
Поскольку в коммент. ст. режиссер-постановщик спектакля, а также дирижер названы отдельно от артистов-исполнителей, следует считать, что и у режиссера-постановщика спектакля, и у дирижера возникают отдельные самостоятельные исполнительские права, не входящие в состав смежных прав на совместное исполнение. Этот вывод подтверждается также нормой, содержащейся в п. 1 ст. 1314 ГК.
1. Коммент. ст. по своему содержанию во многом сходна со ст. 1258 ГК, относящейся к соавторству.
Более того, если оставить в стороне замену отдельных терминов и понятий, то необходимо отметить, что содержание норм п. 1, второй фразы абз. 1 п. 2, второго абз. п. 2, а также п. 4 коммент. ст. аналогичны соответствующим нормам, содержащимся в ст. 1258 ГК.
Нет сомнения в том, что законодатель сознательно и целенаправленно копировал в коммент. ст. нормы ст. 1258 ГК. Это дает основания для их одинакового толкования.
По сути дела при совместном исполнении возникает соисполнительство, то есть соавторство исполнителей.
В этой связи, в принципе, при толковании ст. 1314 применим комментарий к ст. 1258 ГК, но, конечно, mutatis mutandis.
2. В отличие от соавторов произведений науки, литературы и искусства, круг которых определить бывает довольно сложно, круг соисполнителей определить довольно легко: это те лица, которые фактически приняли участие в акте исполнения.
Конечно, при этом из числа соисполнителей надо исключить так называемых "технических", не творческих исполнителей.
3. Кроме того, необходимо учитывать, что режиссер-постановщик спектакля также является исполнителем и получает исполнительские права, хотя он сам не принимает фактического участия в акте исполнения. Но у режиссера-постановщика спектакля возникает отдельное, самостоятельное право на исполнение.
4. В пункте 1 коммент. ст. указывается, что членами коллектива исполнителей являются "актеры, занятые в спектакле, оркестранты и другие члены коллектива исполнителей".
При этом такие важные категории исполнителей, как упоминавшиеся в ст. 1313 ГК режиссер-постановщик спектакля и дирижер, здесь не названы.
Причиной, по которой эти категории исполнителей не указаны здесь, конечно, может быть небрежность законодателя. Но поскольку при толковании закона нельзя исходить из ошибки законодателя, следует считать, что эти категории не упомянуты не случайно, а намеренно, поскольку режиссер-постановщик спектакля и дирижер не входят в состав коллектива исполнителей, ибо они имеют самостоятельные, отдельные исполнительские права.
5. В пункте 1 указывается, что исполнения бывают двух видов: 1) исполнения, которые образуют одно неразрывное целое; и 2) исполнения, состоящие из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение.
Следует полагать, что термин "элемент" в данном случае имеет то же значение, которое имеет термин "часть" в ст. 1258 ГК. "Элемент" исполнения имеет самостоятельное значение, если он может использоваться отдельно (один акт спектакля; сцена из спектакля; увертюра к опере и т.п.). Это обстоятельство поясняется в абз. 2 п. 2.
Таким образом, соисполнительство, как и соавторство, может быть либо неделимым, либо делимым.
6. В первой фразе абз. 1 п. 2 указывается лицо, которое осуществляет смежные права на совместное исполнение, то есть, в частности, имеет право на заключение договоров.
Таким лицом является, прежде всего, руководитель коллектива исполнителей. Очевидно, это то лицо, под управлением которого исполняется концерт, директор театра и т.п.
Если такого руководителя нет, то смежные права все члены коллектива исполнителей осуществляют совместно, то есть совместно подписывают договоры.
Наконец, соглашение между всеми участниками коллектива исполнителей может определить лицо, которое вправе осуществлять исполнительские права на совместное исполнение. Такое соглашение представляет собой договор простого товарищества (Глава 55 ГК).
7. Вторая фраза абз. 1 п. 2 относится к тем случаям, когда между членами коллектива исполнителей возникают разногласия относительно использования совместного исполнения, причем само совместное исполнение образует неразрывное целое. Эти разногласия могут касаться как использования исполнения вообще, так и конкретных видов использования.
Очевидно, что эти разногласия могут стать предметом судебного рассмотрения. Решая вопрос об использовании исполнения, суд должен согласиться с мнением большинства, причем мнение меньшинства должно учитываться только при наличии "достаточных оснований".
Закон не предусматривает участия в таких спорах организаций-пользователей или иных лиц, не являющихся исполнителями.
8. В абзаце 2 п. 2 коммент. ст. говорится об использовании отдельных элементов (частей) коллективного исполнения, имеющих самостоятельное значение, если они могут (вне контекста всего исполнения) использоваться самостоятельно. Право использования таких элементов принадлежит тем исполнителям, которые создали эти элементы. Однако, соглашение, заключенное всеми членами коллектива исполнителей, может предусмотреть иное, то есть установить, что использование этих отдельных элементов требует согласия всего коллектива исполнителей.
9. Пункт 3 коммент. ст. содержит отсылку к п. 3 ст. 1229 ГК. Эта отсылка применяется к распределению доходов от использования совместного исполнения.
Следует учитывать, что использование совместного исполнения может осуществляться отдельными членами коллектива исполнителей не совместно, а по отдельности (если последнее предусмотрено соглашением). В этом случае такое использование не считается совместным и к нему не применяются правила, указанные в абз. 2 п. 3 ст. 1229 ГК.
10. Пункт 4 коммент. ст. фактически повторяет - применительно к исполнителям - норму, содержащуюся в п. 4 ст. 1258 ГК, относящуюся к соавторам.
В этой связи к толкованию п. 4 коммент. ст. применимы все выводы, содержащиеся в частях 10 и 11 коммент. к ст. 1258 ГК.
1. В п. 1 коммент. ст. содержится перечень субъективных прав исполнителя, включающий четыре вида прав.
Первый вид - исключительное право на исполнение - является имущественным правом; остальные - личные неимущественные права.
2. Поскольку исполнения представляют собой результаты творческой деятельности, исключительное право на исполнение всегда возникает у исполнителя (п. 3 ст. 1228 ГК). Его содержание раскрыто в ст. 1317.
3. Право авторства исполнителя определяется как право признаваться (то есть - считаться, являться, быть) автором исполнения; это отражение и закрепление фактической работы исполнителя по созданию исполнения.
Опираясь на это правомочие, исполнитель защищает свои права и интересы в том случае, если исполнение прямо или косвенно приписывается иному лицу или иное лицо утверждает, что оно является исполнителем.
Право авторства осуществляет только исполнитель; только он может заявить: "Это - мое исполнение". После его смерти владельцы исполнительских прав могут лишь защищать право авторства (см. ст. 1316 ГК).
4. Второе личное неимущественное право исполнителя - право на имя. Оно определяется как право на указание имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения. Под "иными случаями использования исполнения" имеются в виду, прежде всего, видеозаписи.
Закон не предусматривает прав исполнителя на анонимное использование исполнения. За этим исключением к праву исполнителя на имя применим - mutatis mutandis - комментарий, содержащийся в части 3 комментария к ст. 1265 ГК. Этот последний комментарий здесь не повторяется, поскольку случаи указания исполнителем псевдонима чрезвычайно редки.
5. В том случае, когда исполнение осуществляется коллективом исполнителей (п. 1 ст. 1314 ГК), право на имя отдельных исполнителей не действует: его заменяет право на указание наименования коллектива исполнителей.
Кроме того, право на имя вообще не действует, если указание имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей является невозможным в связи с особым "характером использования произведения".
Очевидно, что при наличии спора эта невозможность указания должна быть подтверждена пользователем.
В выражении "характер использования произведения" слово "произведение" употреблено как обобщающее название того, что исполняется. Впрочем, можно предположить и то, что слово "произведение" здесь ошибочно употреблено вместо слова "исполнение".
6. В отличие от принадлежащих автору произведения права авторства и права на имя, которые в соответствии с п. 1 ст. 1265 ГК, признаются неотчуждаемыми и непередаваемыми, причем отказ от этих прав является ничтожным, аналогичные права, принадлежащие исполнителям, не характеризуются как неотчуждаемые и непередаваемые.
Однако упомянутые выше нормы п. 1 ст. 1265 ГК, очевидно, должны применяться к правам исполнителей по аналогии.
7. В подпункте 4 п. 1 коммент. ст. указано третье личное неимущественное право исполнителя - право на неприкосновенность исполнения.
Сфера действия этого правомочия выражена в законе не совсем ясно. С одной стороны, указывается, что это - право на защиту исполнения от всяких искажений, что может пониматься очень широко.
С другой стороны, поясняется, что речь идет только о тех изменениях, которые приводят к извращению смысла и нарушению целостности произведения. Этим последним, более конкретным указанием и следует руководствоваться.
Поясняется, что неприкосновенность исполнения может быть нарушена либо при внесении изменений в запись (аудиозапись или видеозапись), либо при сообщении исполнения в эфир или по кабелю.
8. Следует особо отметить, что право на неприкосновенность исполнения сформулировано в ГК значительно уже, чем право на неприкосновенность произведения. По сути дела право на неприкосновенность исполнения почти полностью совпадает по своему содержанию с правом на защиту авторского произведения от искажения (см. ст. 1266 ГК и комментарий к ней).
9. В п. 2 коммент. ст. указывается на то, что при осуществлении своих исполнительских прав исполнители обязаны соблюдать авторские права на те произведения, которые исполняются.
Здесь имеется в виду необходимость соблюдения как имущественных и личных неимущественных прав - в отношении произведений, охраняемых в России, так и соблюдение личных неимущественных прав - в отношении неохраняемых произведений.
Как следует из п. 5 ст. 1317 ГК, термин "исполнитель" включает и правопреемников исполнителя.
10. Из п. 3 коммент. ст. следует, что права исполнителя признаются и действуют независимо от того, действуют ли авторские права на исполняемое произведение. Даже в том случае, если права исполнителя нарушают авторские права, права исполнителя будут признаваться и действовать; их существование по указанной причине не прекращается.
1. Поскольку в п. 1 коммент. ст. указывается на принадлежность исполнителю исключительного права на использование исполнения в соответствии со ст. 1229 ГК, следует считать, что к исключительному праву исполнителя применяются нормы, указанные во всех трех абзацах п. 1 ст. 1229 ГК. О толковании этих норм см. части 1-9 коммент. к ст. 1229 ГК.
Во второй фразе п. 1 коммент. ст. закрепляется право исполнителя на распоряжение исключительным правом на исполнение.
Термин "исполнитель", употребляемый в п. 1 коммент. ст., включает и правопреемников исполнителя.
2. К нормам, содержащимся в абз. 1 п. 2 коммент. ст., применимы общие положения, содержащиеся в абз. 1 п. 2 ст. 1270 ГК. См. ч. 2 коммент. к ст. 1270 ГК.
3. В п. 2 коммент. ст. перечислены девять способов использования исполнения, которые "в частности" считаются способами использования исключительного права исполнителя.
О значении этого перечисления см. части 3 и 4 коммент. к ст. 1270 ГК, которые применимы здесь с соответствующими изменениями терминологии.
Нормы, содержащиеся в подп. 1 п. 2 коммент. ст., тождественны нормам, содержащимся в первых трех фразах подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК. В этой связи к толкованию подп. 1 п. 2 коммент. ст. применима - с заменой терминов - ч. 14 коммент. к ст. 1270 ГК.
Хотя в подп. 1 п. 2 коммент. ст. не упоминается о сообщении в эфир кодированных сигналов, следует считать, что вопрос о том, являются ли эти сигналы сообщением в эфир, должен решаться - по аналогии закона - так же, как он решен в последней фразе подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК (см. посл. абз. ч. 14 коммент. к ст. 1270 ГК).
"Сообщение в эфир" охватывает здесь лишь "живое" исполнение; об исполнении с использованием записи см. подп. 6 п. 2 коммент. ст.
Оно идентично авторскому правомочию, указанному в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК, а потому к нему применимо толкование, содержащееся в ч. 15 коммент. к ст. 1270 ГК.
Хотя кодированное сообщение по кабелю в коммент. ст. не упоминается, оно охватывается данной нормой и поэтому норма, содержащаяся во второй фразе подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК, применима здесь по аналогии.
"Сообщение по кабелю" охватывает здесь "живое" исполнение, так как исполнение с использованием записи подпадает под подп. 6 п. 2 коммент. ст.
6. Третье правомочие, входящее в понятие исключительного права исполнителя на использование исполнения, - запись исполнения, то есть фиксация исполнения на каком-либо материальном носителе (подп. 3 п. 2 коммент. ст.).
Материальный носитель присутствует и в том случае, если исполнение записано на электронном носителе, в том числе - в память ЭВМ.
Материальный носитель должен обеспечивать возможность либо "восприятия" исполнения (то есть восприятия звуков и (или) изображений непосредственно человеком), либо возможность их воспроизведения (то есть перезаписи), либо возможность их сообщения (то есть, очевидно, дальнейшей передачи с помощью технических средств).
Хотя закон указывает, что запись должна обеспечивать возможность осуществления таких действий "неоднократно", следует считать, что записью должен считаться и такой объект, который допускает возможность однократно осуществить эти действия ("самоуничтожающиеся записи").
Право на запись исполнения, указанное в подп. 3, может быть осуществлено только один раз, поскольку перезапись есть не запись исполнения, а воспроизведение записи (подп. 4 п. 2 коммент. ст.). Конечно, возможно, что при исполнении одновременно создаются несколько записей.
7. Четвертое прямо указанное правомочие исполнителя - воспроизведение записи исполнения, что означает повторение записи на другом экземпляре материального носителя. Этот другой экземпляр может быть либо того же рода, что и исходный экземпляр, либо иного рода.
8. Первая фраза подп. 4 п. 2 коммент. ст. определяет воспроизведение записи исполнения как "изготовление одного и более экземпляра фонограммы или его части".
Слово "и" в данном случае означает "или": следует читать: "одного или более экземпляров". Эта ошибка легко исправима и правового значения не имеет. Тем не менее, она подтверждает небрежность законодателя при формулировании данной нормы.
Учитывая это обстоятельство, обратимся теперь к определению "запись исполнения", содержащемуся в подп. 4 п. 2 коммент. ст.: "запись исполнения" есть "экземпляр фонограммы или ее части".
Следовательно, в данной норме "запись" не охватывает видеозаписи. В то же время в предшествующем подпункте под "записью" имеется в виду как "аудиозапись", так и "видеозапись", поскольку в нем говорится о фиксации не только звуков, но и изображений.
Это - серьезнейшее правовое противоречие, чреватое практическими последствиями. Хотя судебной практикой может и, на наш взгляд, должно быть признано, что узкое понятие "записи", охватывающее только аудиозапись, данное в подп. 4 п. 2, является ошибочным, до этого придется каждый раз пояснять термин "запись" указанием на то, включается ли в это понятие видеозапись. Есть и другой путь - применять только два термина: 1) "аудиозапись" ("фонограмма", "звукозапись") и 2) "запись, включая видеозапись".
9. Вторая фраза подп. 4 п. 2 повторяет - с заменой термина "произведение" термином "исполнение" - норму, содержащуюся во второй фразе подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК.
Запись исполнения на электронный носитель фактически является воспроизведением, так как электронный носитель является разновидностью материального носителя. Смысл оговорки, начинающейся словами "кроме случаев", заключается не в том, чтобы исключить такие временные воспроизведения из числа воспроизведений, а в том, чтобы указать на то, что такие временные воспроизведения не нарушают исполнительских прав. Это - случай свободного использования исполнений, один из случаев, упомянутых в ст. 1306 ГК.
10. В подп. 5 п. 2 указывается на пятое правомочие исполнителя: право на распространение записи исполнения.
Это - новое для нашего права полномочие. Оно всегда связано с исполнением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель путем продажи, посредством мены, дарения. Однако передача материального носителя исполнения в аренду (прокат) составляет содержание иного правомочия (см. подп. 9 п. 2 коммент. ст.).
В подп. 5 говорится о распространении "оригинала или экземпляров" записи исполнения. Следует учитывать, что во многих случаях "оригинал" ("мастер-копия") практически не отличается от "экземпляров" (копий, повторов).
Право на распространение записи тесно связано с правом на импорт, а также с принципом "исчерпания прав".
Право на импорт записи исполнения в ст. 1317 ГК прямо не упомянуто; следует считать, что оно закрепляется за исполнителем на основе п. 1 ст. 1317 ГК.
Принцип "исчерпания прав" в отношении записей исполнений не предусмотрен, хотя этот принцип применяется к экземплярам произведений (ст. 1272 ГК) и к экземплярам фонограмм (ст. 1325 ГК). Поскольку принцип "исчерпания прав" является одним из ограничений исключительных прав, а последние должны быть прямо прописаны в ГК (абз. 1 п. 5 ст. 1229 ГК), распространение принципа "исчерпания прав", предусмотренного для авторских произведений и для фонограмм, по аналогии на записи исполнений невозможно, не обоснованно. Однако возможно расширительно истолковать ст. 1306 ГК, а именно, исходить из того, что перечень статей, указанных в ст. 1306 ГК, является примерным. В этом случае ст. 1272 ГК должна прямо распространяться на правомерно отчужденные экземпляры записей исполнения.
11. В подп. 6 п. 2 указывается на шестое правомочие исполнителя: сообщение в эфир или сообщение по кабелю записи исполнения. См. части 4 и 5 коммент. к ст. 1317 ГК.
Несмотря на то, что правомочие исполнителя на сообщение записи исполнения в эфир или по кабелю отнесено к числу исключительных прав, на самом деле это право серьезно ограничивается нормой, содержащейся в п. 3 коммент. ст.; последняя указанная норма применяется в совокупности со ст. 1326 ГК.
Фактически исключительное право заменяется правом на получение вознаграждения за использование.
12. В подп. 7 п. 2 коммент. ст. указывается седьмое имущественное правомочие исполнителя: доведение записи исполнения до всеобщего сведения. Это правомочие аналогично тому, которое закреплено за авторами произведений в подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК.
О содержании этого правомочия см. части 19 и 20 коммент. к ст. 1270 ГК. Применяя этот комментарий к подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК, следует заменить термин "произведение" на термин "исполнение", а ссылку на Договор ВОИС по авторскому праву 1996 года - ссылкой на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 года.
13. Если исполнение, не в записи, а "вживую", сообщается в сети Интернет "в режиме реального времени", то такие действия не подпадают ни под подп. 2, ни под подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК. Тем не менее, они входят в сферу действия исключительного права исполнителя, как оно вытекает из статей 1229 и 1317 ГК.
14. В подп. 8 п. 2 коммент. ст. указано восьмое правомочие, закрепляемое за исполнителем: право на публичное исполнение записи исполнения.
По своему содержанию это правомочие имеет многие черты сходства с правом автора на публичное исполнение произведения, которое указано в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК.
К толкованию публичного исполнения записи исполнения в этой связи применимы все выводы, содержащиеся в частях 12 и 13 коммент. к ст. 1270 ГК, разумеется, mutatis mutandis.
Кроме того, при публичном исполнении аудиовизуальных произведений это исключительное право исполнителя не действует в связи с нормой, содержащейся в п. 4 ст. 1317 ГК.
Исполнение, не являющееся "публичным", находится за пределами действия исключительного права исполнителя.
Существенное изъятие из права на публичное исполнение содержится в ст. 1326 ГК.
15. В подп. 9 п. 2 коммент. ст. указано последнее, девятое правомочие исполнителя: право на прокат записи исполнения.
Оно аналогично праву на прокат материальных носителей авторских произведений, которое указано в подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК. См. ч. 11 коммент. к ст. 1270 ГК.
16. Пункт 3 коммент. ст. содержит существенные изъятия из прав, предусмотренных в подп. 3, 6 и 8 п. 2 коммент. ст.
Эти изъятия сводятся к тому, что исключительное право исполнителя на воспроизведение записи исполнения, на сообщение в эфир или по кабелю записи исполнения и на публичное исполнение записи исполнения прекращает свое действие, если запись исполнения была произведена с согласия исполнителя, причем исполнитель дал согласие на то, чтобы эта запись использовалась в определенных целях, а указанные действия по использованию записи осуществляются как раз в этих целях.
Таким образом, исключительные права исполнителя при использовании записи исполнения в соответствии с подп. 3, 6 и 8 п. 2 действуют лишь в следующих двух случаях:
1) Исполнитель вообще не давал согласия на запись исполнения;
2) Исполнитель дал согласие на запись исполнения для определенных целей, а эта запись используется для иных целей.
Во всех остальных случаях исключительное право при указанных способах использования исполнения не действует. Следует, однако, учитывать, что в случаях, указанных в ст. 1326 ГК, вместо исключительного права действует право на получение вознаграждения.
Если исполнитель по договору создал исполнение, которое должно быть включено в аудиовизуальное произведение, то предполагается (действует презумпция о том), что исполнитель передал изготовителю аудиовизуального произведения все свои права, необходимые для использования исполнения в составе аудиовизуального произведения. Таким образом, исполнитель не имеет уже никаких имущественных прав, касающихся использования этого аудиовизуального произведения. Эта презумпция не может быть изменена или отменена договором.
Вторая фраза п. 4 касается условий отдельного использования такого исполнения, включенного в аудиовизуальное произведение. Договор меду исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения может предусматривать, что исполнитель передает или предоставляет изготовителю аудиовизуального произведения право использования исполнения отдельно от всего аудиовизуального произведения. Если такое условие в договоре отсутствует, то исполнитель сохраняет за собой право на отдельное использование своего исполнения.
Нормы п. 4 коммент. ст. не относятся к тем случаям, когда владелец исполнительских прав дает согласие на использование в составе аудиовизуального произведения записи ранее созданного исполнения.
18. Поскольку исключительное право на использование исполнения может принадлежать не только исполнителю, но и иным лицам, к которым оно перешло по закону или по договору, либо было предоставлено по лицензионному договору, п. 5 коммент. ст. обращает внимание на то, что и эти лица вправе осуществлять свои права только с соблюдением прав авторов исполняемых произведений, как это указано в п. 2 ст. 1315 ГК.
1. В п. 1 коммент. ст. содержатся общие положения о сроке действия исключительного права на исполнение.
Эти положения относятся к следующим двум ситуациям:
1) Исполнитель осуществил исполнение, после чего прожил еще пятьдесят лет;
2) Исполнитель осуществил исполнение, но его смерть наступила до истечения пятидесяти лет с даты осуществления исполнения.
В связи с тем, что жизнь человека - увы! - коротка, чаще приходится сталкиваться со второй ситуацией. В этом случае исключительное право на исполнение действует в течение минимального срока, в то время как в первой ситуации исключительное право на исполнение действует в течение более длительного срока.
2. Исключительное право на исполнение всегда возникает и действует с момента осуществления исполнения. Срок его действия истекает по прошествии пятидесяти полных календарных лет, считая с года осуществления исполнения.
Это и есть минимальный срок действия исключительного права исполнителя.
Если к моменту истечения этого срока (то есть 31 декабря пятидесятого года) исполнителя уже нет в живых, то исключительное право на исполнение прекращается. А это означает, что в течение части этого срока исключительное право исполнителя обязательно принадлежало его наследникам.
Если же на момент истечения этого минимального срока охраны исполнитель еще жив, то действие исключительного права считается продолженным (см. ч. 4 коммент. к наст. ст.).
3. В качестве начального момента исчисления указанного минимального срока охраны назван "год, в котором осуществлено исполнение". Важен именно "год", а не конкретная дата, ибо в любом случае минимальный срок охраны истекает после истечения пятидесяти полных календарных лет.
Вместе с тем, начальным моментом исчисления указанного минимального срока охраны названы также "запись исполнения (имеется в виду аудио- или видеозапись), либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю". Следует считать, что здесь имеется в виду запись "живого" исполнения и сообщение в эфир или по кабелю исполнения "вживую".
Норма об исчислении минимального срока действия исключительного права с года записи или сообщения в эфир или по кабелю, применима в редчайшем ("экзотическом") случае, когда исполнение осуществляется 31 декабря, а записывается или сообщается в эфир или по кабелю на той части планеты Земля, где уже наступило 1 января следующего года.
5. Закон не устанавливает никаких особых сроков действия исключительных прав на совместное исполнение. В этой связи следует считать, что в этом случае применяются общие положения, содержащиеся в п. 1 коммент. ст. Истечение указанных здесь сроков лишает наследников исполнителя, в частности, права на получение соответствующей доли вознаграждения.
Мы не видим оснований применять в этом случае по аналогии норму, содержащуюся в абз. 2 п. 1 ст. 1281 ГК.
6. В п. 2 коммент. ст. содержится норма, аналогичная предусмотренной в п. 4 ст. 1281 ГК в отношении авторов произведений (см. также ч. 7 коммент. к ст. 1281 ГК). В этих случаях исключительное право на исполнение продлевается или восстанавливается.
7. Пункт 3 коммент. ст. содержит норму, аналогичную той, которая предусмотрена в п. 5 ст. 1281 ГК в отношении авторов произведений. См. ч. 8 коммент. к ст. 1281 ГК.
Срок действия исключительного права для этой категории исполнителей при переходе к наследникам исполнителя увеличивается на четыре полных года и составляет 54 года.
9. Первая фраза п. 5 коммент. ст. аналогична п. 1 ст. 1282 ГК, а вторая фраза содержит норму, устанавливающую применимость к исполнению, перешедшему в общественное достояние, правил ст. 1282 ГК.
В этой связи к п. 5 коммент. ст. полностью применим, mutatis mutandis, коммент. к ст. 1282 ГК.
Следует полагать, что абз. 2 п. 3 ст. 1282 ГК не распространяется на записи исполнений, перешедших в общественное достояние.
10. Истечение срока действия исключительного права на исполнение влечет и прекращение права на получение вознаграждения в соответствии со ст. 1326 ГК.
1. Коммент. ст. распространяет на исполнения, созданные в порядке выполнения служебного задания, нормы ст. 1295 ГК, относящиеся к служебным произведениям. Поэтому коммент. к ст. 1295 ГК полностью применим к служебным исполнениям. Однако, этот коммент. применяется mutatis mutandis.
2. В отличие о ст. 1295 ГК, которая устанавливает, что произведение является служебным, если оно создано в пределах трудовых обязанностей, и не требует при этом наличия конкретного служебного задания на создание произведения, коммент. ст. устанавливает, что исполнение является служебным, если оно создано исполнителем в порядке выполнения служебного задания; о трудовых обязанностях исполнителя при этом ничего не упоминается.
Создание служебных произведений по своей сути и правовой природе не отличается от создания служебных авторских произведений.
В этой связи следует считать, что служебное задание может быть дано исполнителю только в пределах его трудовых обязанностей. Любое служебное задание, выходящее за рамки его трудовых обязанностей, приводит к появлению исполнения, которое не может считаться служебным.
3. Более того, следует учитывать, что служебное исполнение может быть создано даже при отсутствии конкретного служебного задания: исполнение считается служебным, если оно создано в пределах (в рамках) служебных обязанностей.
В коммент. ст. "служебное задание" применяется как синоним "служебных (трудовых) обязанностей".
Действительно, предположим, что актер-исполнитель, участвующий в представлении в порядке исполнения своих трудовых обязанностей, исполняет какой-либо номер повторно, "на бис". Невозможно предположить, что такой повтор исполнения не будет считаться служебным исполнением.
1. Коммент. ст., как и ст. 1231 и 1256 ГК, относится к сфере международного частного права: она решает вопросы о действии исключительного права на исполнение при наличии "иностранных элементов".
2. В соответствии с ч. 2 коммент. ст. исключительное право на исполнение признается и действует в России, если исполнитель является гражданином России ("критерий гражданства"). Учитывается то гражданство, которое исполнитель имел во время исполнения. Последующее изменение гражданства значения не имеет. Не имеет значения и территория, на которой осуществляется исполнение.
Если хотя бы один из соисполнителей отвечает критерию гражданства, исключительное право на исполнение действует в России.
3. Часть 3 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право на исполнение возникает и действует на территории России, если исполнение имело место на территории России ("территориальный принцип"). Гражданство исполнителя в данном случае значения не имеет.
Поскольку повторное исполнение создает новое исполнение, новый объект права, слово "впервые" употреблено в ч. 3 коммент. ст. ошибочно: это слово не несет правовой нагрузки.
Если исполнение осуществляется за рубежом, и запись этого "живого" исполнения осуществляется в России, либо такое исполнение включено в сообщение в эфир или по кабелю, то это исполнение не отвечает "территориальному принципу".
4. В соответствии с ч. 4 коммент. ст. исключительное право на исполнение действует на территории России, если исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в России по любым основаниям, указанным в ст. 1328 ГК.
В этой связи следует определить, будет ли такое исполнение охраняться в России после истечения срока действия права на фонограмму?
Ответ может быть двояким. С одной стороны, логично предположить, что прекращение правовой охраны фонограммы влечет прекращение охраны исполнения, охраняемого в связи с охраняемостью фонограммы. С другой стороны, можно предположить, что правовая охрана такого исполнения "отрывается" от правовой охраны фонограммы и продолжает существовать отдельно. Ст. 1318 ГК говорит в пользу второго толкования, поскольку в ней не предусматривается досрочного прекращения срока действия исключительного права на исполнение.
6. В части 5 коммент. ст. указывается на то, что исключительное право на исполнение действует на территории России, если исполнение включено в сообщение в эфир или по кабелю, которое охраняется по любым основаниям, указанным в ст. 1332 ГК.
Эта норма не распространяется, однако, на те случаи, когда в сообщения в эфир или по кабелю включена запись исполнения в виде фонограммы.
Следовательно, ч. 5 коммент. ст. относится к тем охраняемым в России сообщениям в эфир или по кабелю, в которые включены исполнения, осуществляемые "вживую" или на основе видеозаписи, но не на основе фонограммы. Так как понять логику законодателя в данном случае очень трудно, эту норму надо просто запомнить.
7. Поскольку ч. 5 коммент. ст. вводит принцип, в соответствии с которым в определенных случаях исключительное право на исполнение действует в России, если получает охрану сообщение в эфир или по кабелю, включающее это исполнение, то следует ответить на вопрос о том, каков будет срок действия этого исключительного права: не прекратит ли оно действовать после истечения срока действия исключительного права на сообщение в эфир или кабелю? Ответ может быть двояким. См. выше, ч. 5 коммент. к данной ст.
8. Часть 6 коммент. ст. указывает на то, что исключительное право на исполнение может возникать и действовать на территории России в случаях, предусмотренных международными договорами РФ.
Сама эта норма лишь повторяет - применительно к исключительному праву на исполнение - общие нормы о примате международных договоров и, в частности, норму, содержащуюся в абз. 1 п. 1 ст. 1231 ГК.
Основные международные договоры России в этой области указаны в ч. 12 коммент. к ст. 1304 ГК.
См. также п. 3 ст. 1304 ГК и комментарий к нему ( ч. 13).
1. Коммент. ст. устанавливает, что изготовителем фонограммы является "лицо". Как следует из первой части ГК, лицо - это либо физическое лицо (гражданин), либо юридическое лицо (организация). У граждан имеется имя (ст. 19 ГК), у юридических лиц - наименование (ст. 54 ГК). У изготовителя фонограммы, как следует из второй фразы коммент. ст., может иметься имя или наименование. Следовательно, изготовителем фонограммы может быть признан как гражданин, так и юридическое лицо.
2. В соответствии с п. 1 ст. 1228 ГК создавать результаты интеллектуальной деятельности могут лишь граждане: они называются авторами.
Поскольку изготовителем фонограммы может быть и юридическое лицо, изготовитель фонограммы не является автором, а сама фонограмма не является результатом интеллектуальной деятельности.
3. В первой фразе коммент. ст. указано, что изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков или отображений этих звуков.
Выделенные нами слова - "первая запись" - означают, что до этого фонограммы не было, что изготовитель фонограммы изготовил ее экземпляр не путем копирования, не путем повторения ранее существовавшей записи, а создал первую запись (См., однако, п. 3 ст. 1324 ГК: фонограммой считается и переработка существующей фонограммы).
Хотя изготовителем фонограммы будет признано и то лицо, которое создало некачественную первую запись, не об этих лицах сейчас идет речь. Для изготовления качественной первой записи требуются навыки и дорогостоящее оборудование.
Исключительное право закрепляется за изготовителем фонограммы в связи с его усилиями и расходами, связанными с созданием первой записи звуков.
4. В коммент. ст. эти усилия изготовителя фонограммы названы так: изготовитель фонограммы "взял на себя инициативу и ответственность за первую запись". Подобное выражение имеется во французском законодательстве и в одном международном соглашении, сформулированном под влиянием французской правовой доктрины.
Очевидно, отсюда это выражение проникло и в текст ГК РФ. Такое заимствование нельзя не признать крайне неудачным. Действительно, хотя ГК относит к юридическим фактам гражданского права самые разнообразные действия, однако признать юридическим фактом такое действие, которым лицо "берет на себя инициативу и ответственность", - это выходит за всякие рамки человеческого понимания!
На самом деле изготовитель фонограммы либо сам создает фонограмму для себя, либо поручает ее создание своему работнику (в рамках его служебных обязанностей), либо, выступая заказчиком, заключает договор с исполнителем (подрядчиком) на изготовление фонограммы. Во всех этих случаях все права на созданную фонограмму возникают у изготовителя фонограммы и для него. Ни у работника, ни у исполнителя (подрядчика) по договору никаких прав на фонограмму не возникает.
Только так и можно толковать выражение "взять на себя инициативу и ответственность за первую запись".
5. В ранее действовавшем российском законодательстве применялся термин "производитель фонограммы". Этот же термин используется в официальных русских текстах некоторых международных соглашений. Термин "изготовитель фонограммы" нельзя считать более благозвучным или более точным. Оба термина являются синонимами.
6. Вторая фраза коммент. ст. содержит презумпцию: при отсутствии доказательства иного изготовителем фонограммы считается лицо, имя или наименование которого указано на экземпляре фонограммы или на ее упаковке. Слова "обычным образом" означают, что при этом не обязательно должно прямо указываться, что, например, "Иванов является изготовителем фонограммы"; достаточно простого проставления имени - "Иванов", либо проставления имени вместе со знаком правовой охраны смежных прав - см. ст. 1305 ГК.
Конечно, указанная презумпция является опровержимой.
1. Пункт 1 коммент. ст. предусматривает возникновение у изготовителя фонограммы четырех видов субъективных прав.
Перечень этих прав является исчерпывающим.
2. В качестве первого такого права названо исключительное право на фонограмму. Его содержание раскрывается в ст. 1324 ГК.
3. В качестве второго субъективного права изготовителя фонограммы названо право указывать свое имя (наименование) на экземплярах фонограммы и (или) на их упаковке.
Имя (наименование) изготовителя фонограммы может указываться либо само по себе, либо с указанием на то, что указанное лицо является изготовителем фонограммы, либо с проставлением знака охраны смежных прав (ст. 1305 ГК). Способ осуществления этого права может определяться в договоре о распоряжении исключительным правом; этот договор может предусматривать также отказ изготовителя фонограммы от указания своего имени (наименования).
4. Третье право изготовителя фонограммы - право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании. Содержание этого права в ГК не раскрывается; поэтому, очевидно, можно по аналогии применять норму, содержащуюся в подп. 4 п. 1 ст. 1315 ГК, и считать, что изготовитель фонограммы может препятствовать использованию фонограммы с изменениями, приводящими к извращению ее смысла и к нарушению целостности восприятия фонограммы. Указанное право является более узким, чем авторское право на неприкосновенность произведения.
5. Четвертое (и последнее) право изготовителя фонограммы - право на обнародование фонограммы (подп. 4 п. 1). Изготовитель фонограммы имеет право осуществить действия, которые впервые сделают фонограмму доступной для всеобщего сведения. Эти действия могут быть осуществлены самим изготовителем фонограммы или иным лицом - с согласия изготовителя фонограммы. При этом сам способ обнародования правового значения не имеет. Это может быть опубликование, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю. Среди способов обнародования упоминается также и "публичный показ". Содержание этого термина неясно. В авторском праве "публичный показ" означает демонстрацию произведения в статическом состоянии. Это толкование к правам изготовителя фонограммы не может быть применено. Поэтому следует считать, что "публичный показ" есть разновидность публичного исполнения.
6. В подп. 4 п. 1 указывается на то, что одним из способов обнародования является опубликование (выпуск в свет) экземпляров фонограммы. Это - выпуск в гражданский оборот экземпляров фонограммы с согласия изготовителя фонограммы, причем в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.
При применении нормы, содержащейся в подп. 4 п. 1 коммент. ст., не имеет значения, каким способом обнародована фонограмма - путем опубликования (выпуска в свет) материальных носителей или иным способом.
Однако, в ст. 1325 и 1326 ГК говорится об опубликованных фонограммах, а не обо всех обнародованных фонограммах; поэтому указанные статьи применяются только к опубликованным (выпущенным в свет) фонограммам.
Право на обнародование и право на опубликование могут быть реализованы только один раз.
7. Статья 1268 ГК, относящаяся к авторским произведениям, более подробно характеризует понятия "обнародования" и "опубликования". Эти более подробные понятия могут по аналогии применяться к правам изготовителя фонограммы.
8. В п. 2 коммент. ст. указывается на то, что при осуществлении своих прав изготовитель фонограммы обязан соблюдать права авторов произведений, вошедших в фонограмму, а также права исполнителей, исполнения которых использованы в фонограмме. Изготовитель фонограммы не вправе использовать фонограмму, нарушая авторские и исполнительские права, хотя сама фонограмма и в этом случае пользуется правовой охраной. Но, конечно, в этом случае права изготовителя фонограммы оказываются "парализованы".
9. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает, что права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия использованных в фонограмме авторских и исполнительских прав. Это означает, что права изготовителя фонограммы действуют как при наличии, так и при отсутствии исключительных авторских и исполнительских прав, а акты распоряжения исключительными авторскими и исполнительскими правами не имеют правового значения для прав изготовителя фонограммы.
10. Пункт 4 посвящен сроку действия двух прав, указанных в п. 1 коммент. ст.: права на указание имени (наименования) и права на защиту фонограммы от искажения.
Эти два правомочия тесно связаны с исключительным правом на фонограмму и, по идее, должны были бы действовать в течение срока действия данного исключительного права.
Но законодатель, исходя, очевидно, из личного характера этих прав, установил, что они действуют либо в течение жизни гражданина-изготовителя фонограммы, либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы. Таким образом, срок действия этих прав может оказаться либо короче, либо, наоборот, продолжительнее срока действия исключительного права. И то, и другое влечет отрицательные практические последствия. Кроме того, из п. 4 вытекает, что указанные права не могут передаваться или предоставляться другим лицам, что также крайне нелогично и влечет отрицательные практические последствия.
1. В п. 1 коммент. ст. за изготовителем фонограммы закреплено очень широкое исключительное право на использование, которое сформулировано в ст. 1229 ГК. Фактически к праву изготовителя фонограммы применимы нормы, содержащиеся в пунктах 1, 2, 3 и 5 ст. 1229 ГК. О толковании этих норм см. коммент. к ст. 1229 ГК.
2. В п. 2 коммент. ст. перечислены 9 правомочий, входящих, в частности, в исключительное право изготовителя фонограммы. О значении этого перечисления правомочий см. ч. 3 и 4 коммент. к ст. 1270 ГК.
3. В подп. 1 п. 2 указано первое правомочие изготовителя фонограммы - право на публичное исполнение. Исполнением считается сообщение (то есть, проще говоря, "озвучивание") фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения (дискотека, ресторан, холл гостиницы и т.п.), либо в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи: "семейное прослушивание", очевидно, не является "публичным". См. также ч. 8 коммент. к ст. 1270 ГК.
Существенное изъятие из сферы этого правомочия указано в ст. 1326 ГК.
4. Второе правомочие (подп. 2 п. 2) - сообщение в эфир - сформулировано аналогично одноименному авторскому правомочию, указанному в подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК. В этой связи к данной норме полностью применим комментарий, содержащийся в ч. 14 коммент. к ст. 1270 ГК.
5. Подп. 3 п. 2 коммент. ст. предусматривает третье имущественное право изготовителя фонограммы - право на сообщение фонограммы по кабелю. Оно сформулировано аналогично одноименному авторскому правомочию, указанному в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК. См. ч. 15 коммент. к ст. 1270 ГК.
Правила, касающиеся кодированных сигналов, содержащиеся в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК, применимы к сообщениям по кабелю фонограмм по аналогии.
Существенное изъятие из этого правомочия содержится в ст. 1326 ГК.
6. Четвертое имущественное право - доведение фонограммы до всеобщего сведения. Оно строится так же, как аналогичное авторское правомочие, указанное в подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК. Комментарий к этой последней норме, содержащийся в ч. 19 и 20 коммент. к ст. 1270 ГК, полностью применим к праву изготовителя фонограммы на доведение до всеобщего сведения. При этом слово "произведение" следует заменить словом "фонограмма", а ссылку на Договор ВОИС по авторскому праву ссылкой на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам.
7. В качестве пятого имущественного правомочия подп. 5 п. 2 коммент. ст. называет право на воспроизведение фонограммы (или - "части фонограммы" добавляет законодатель не совсем удачно, поскольку и во всех остальных случаях упоминания в ГК фонограммы имеется в виду не только фонограмма целиком, но и отдельные ее части).
Воспроизведение поясняется как изготовление одного или большего числа экземпляров фонограммы. Термин "изготовление" применен здесь крайне неудачно: речь идет не о том "изготовлении" первой, оригинальной записи (в отношении создания которой изготовитель фонограммы "взял на себя инициативу и ответственность"), а о техническом повторении, копировании уже имеющейся первой записи, пусть даже и на другом виде материального носителя.
Вторая фраза, содержащаяся в подп. 5, тождественна второй фразе подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК. Их следует понимать одинаково: запись фонограммы на электронном носителе (в том числе - запись в память ЭВМ) также является воспроизведением, ибо электронный носитель является материальным. Смысл этой нормы состоит не в том, чтобы объявить такую запись "не воспроизведением", а в том, чтобы исключить такую запись при указанных здесь условиях из сферы действия исключительного права изготовителя фонограммы, то есть указать на то, что такое воспроизведение может осуществляться свободно.
8. Шестое имущественное право - право на распространение материальных носителей фонограммы (подп. 6 п. 2).
Оно сформулировано аналогично авторскому правомочию на распространение экземпляров произведения, указанному в подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК. См. ч. 6 коммент. к ст. 1270 ГК.
Хотя в подп. 6 п. 2 коммент. ст. указывается на то, что распространение может относиться не только к экземплярам (копиям) фонограммы, но и к ее оригиналу, наличие "оригинала" фонограммы вызывает серьезные сомнения.
Право на распространение фонограммы ограничивается правилом об "исчерпании прав" (ст. 1325 ГК).
9. Седьмое прямо названное имущественное правомочие изготовителя фонограммы - право на импорт материальных носителей фонограммы. К этому праву применим комментарий, данный к подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК (см. ч. 10 этого комментария).
В подп. 7 п. 2 коммент. ст. указывается на то, что право на импорт распространяется также на те материальные носители фонограммы, которые были изготовлены с разрешения правообладателя. Как правило, это относится к тем материальным носителям, которые были изготовлены за рубежом. Их импорт в Россию возможен лишь в том случае, если из договора, касающегося их изготовления, следует, что они могут распространяться на любой территории.
10. В подп. 8 п. 2 коммент. ст. указано на то, что прокат материальных носителей фонограммы относится к числу исключительных имущественных прав изготовителя фонограммы.
Толкование этого правомочия содержится в ч. 11 коммент. к ст. 1270 ГК (с заменой термина "произведение" на термин "фонограмма").
11. В подп. 9 п. 2 коммент. ст. указано девятое имущественное право изготовителя фонограммы - право на переработку фонограммы.
В отличие от переработки авторского произведения, являющейся результатом творчества, переработка фонограммы результатом творчества не является. Поэтому законодатель вправе был предусмотреть право изготовителя фонограммы на переработку фонограммы; оно включает и право запрета.
Под переработкой следует понимать изменение формы фонограммы. Перевод фонограммы на иной материальный носитель не является переработкой.
12. В соответствии с нормой, содержащейся в п. 3 коммент. ст., лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает на переработанную фонограмму "смежное право". Очевидно, что под этим термином здесь имеется в виду "права изготовителя фонограммы". Слово "правомерно" означает, что переработка должна производиться по договору с изготовителем первоначальной фонограммы. В противном случае переработка неправомерна, и все материальные носители переработанной фонограммы являются контрафактными (п. 4 ст. 1252 ГК).
13. В соответствии с п. 4 коммент. ст., если фонограмма используется не изготовителем фонограммы, и иным лицом (лицензиатом или лицом, которое приобрело права на фонограмму по договору или по закону), то и это иное лицо должно соблюдать права авторов произведений и исполнителей, вошедших в фонограмму.
1. В коммент. ст. в отношении материальных носителей правомерно опубликованных фонограмм, введенных в гражданский оборот в России путем отчуждения права собственности на них, установлен принцип дальнейшего свободного нахождения в гражданском обороте. Таким материальные носители, в частности, могут свободно перепродаваться. Это - так называемый принцип "исчерпания прав".
2. Применительно к экземплярам авторских произведений аналогичный принцип "исчерпания прав" установлен в ст. 1272 ГК. Части 1-3, 5-7 коммент. к ст. 1272 ГК применимы, mutatis mutandis, к толкованию ст. 1325 ГК.
3. Заголовок коммент. ст. очень широк и не отражает содержания коммент. ст.
1. Коммент. ст. относится не только к исключительному праву на фонограмму, но и к исключительному праву на исполнение. Нормы коммент. ст. существенно ограничивают исключительные права на фонограмму, указанные в подпунктах 1, 2 и 3 п. 2 ст. 1324 ГК.
Вместе с тем, нормы коммент. ст. "восстанавливают" некоторые права исполнителей, которые были аннулированы нормой п. 3 ст. 1317 ГК.
2. нормы коммент. ст. касаются фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, при следующих способах их использования:
1) публичное исполнение (подп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК);
2) сообщение в эфир (подп. 2 п. 2 ст. 1324 ГК);
3) сообщение по кабелю (подп. 3 п. 2 ст. 1324 ГК).
Указание на то, что речь идет о "опубликованных" фонограммах, означает, что материальные носители таких фонограмм должны быть выпущены в гражданский оборот. Следует считать, что упомянутое выше использование осуществляется посредством этих опубликованных (то есть проданных или иным образом отчужденных) экземпляров.
3. Когда такие фонограммы используются указанными выше способами, то исключительные права на эти случаи не распространяются; вместо исключительного права действует право на получение вознаграждения.
4. Когда такие фонограммы используются указанными выше способами, то не действуют и соответствующие исключительные права на исполнения, зафиксированные на таких фонограммах. Таким образом, в этих случаях не действуют исключительные права исполнителей фонограмм, указанные в подпунктах 6 и 8 п. 2 ст. 1317 ГК; они заменяются правом на получение вознаграждение.
5. В п. 2 коммент. ст. устанавливается, что вознаграждение с пользователей данных фонограмм собирают организации по управлению правами на коллективной основе, имеющие государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности. Эти организации по коллективному управлению также и распределяют собранные суммы вознаграждения среди владельцев прав.
Эта норма означает, что отдельные изготовители фонограмм и исполнители не имеют права требовать и получать от пользователей суммы вознаграждения непосредственно: организация по коллективному управлению является обязательным посредником при выплате указанного вознаграждения.
6. Хотя в коммент. ст. ничего не говорится о размерах сумм собираемого (выплачиваемого) вознаграждения, следует полагать, что эти размеры определяются соглашениями между пользователями (союзами или ассоциациями пользователей) и аккредитованными организациями.
Если же такие соглашения не будут достигнуты, то получатели вознаграждения все же не могут запретить пользователям использовать опубликованные фонограммы, но спор о размерах вознаграждения может быть перенесен в суд.
7. Как следует из подп. 5 и 6 п. 1, а также из п. 2 ст. 1244 ГК, сбор и выплату вознаграждения за указанное использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, может осуществлять либо одна, либо две и более аккредитованные организации. Однако, в любом случае собирать указанное вознаграждение с пользователей, исходя из практических соображений, должна только одна такая организация.
Из наличия только одной такой организации исходит и п. 3 коммент. ст. В нем указывается, что вся сумма (или - все суммы) собранного вознаграждения сначала делятся поровну между исполнителями и изготовителями фонограмм (это - императивная норма), а затем - каждые 50 процентов этих сумм распределяются между конкретными исполнителями (и, соответственно, между изготовителями фонограмм) "пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм". Очевидно, что эта норма имеет в виду учет числа использований, а. может быть, и продолжительность звучания.
Правительство Российской Федерации имеет право и должно установить порядок сбора, распределения и выплаты этого вознаграждения. Отметим, что Правительству РФ не предоставлено прав определять размеры указанного вознаграждения.
8. В п. 4 коммент. ст. указывается, что пользователи указанных фонограмм обязаны представлять в аккредитованную организацию по коллективному управлению правами отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. Следует считать, что эта норма должна применяться после заключения договора о выплате вознаграждения, причем в указанном договоре данная норма должна быть конкретизирована. См. также п. 3 ст. 1243 ГК.
1. Как указывается в п. 1 коммент. ст., срок действия исключительного права на фонограмму составляет 50 лет. Естественно, что исключительное право возникает с даты осуществления записи фонограммы: именно с этого момента фонограмма может быть использована, а права на фонограмму могут быть нарушены.
Далее законодатель пытался сказать (хотя это получилось у него не очень удачно), что в последний, пятидесятый год этого срока исключительное право на фонограмму действует вплоть до 31 декабря включительно. И если в течение этого срока фонограмма не обнародована (см. ст. 1323 ГК, п. 1 подп. 4), то исключительное право на нее прекращает свое существование.
2. Однако, если до истечения этих пятидесяти лет фонограмма будет обнародована, то срок действия исключительного права завершится через 50 лет не с момента изготовления фонограммы, а с момента ее обнародования.
3. Истечение срока действия исключительного права влечет и прекращение права на получение вознаграждения, предусмотренного в ст. 1326 ГК.
4. О сроке действия некоторых иных прав на фонограмму см. п. 4 ст. 1323 ГК.
6. В случае ликвидации юридического лица - владельца исключительного права на фонограмму, исключительное право на фонограмму досрочно прекращается.
В случае смерти гражданина - владельца исключительного права на фонограмму, при отсутствии наследников исключительное право на фонограмму переходит к государству.
7. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает, что по истечении срока действия исключительного права на фонограмму она переходит в общественное достояние и к ней, соответственно, применяются правила ст. 1282 ГК.
Слово "соответственно" означает в данном случае "с соответствующими изменениями", mutatis mutandis.
В частности, следует учитывать, что у изготовителя фонограммы отсутствует авторство, что вместо права на имя у изготовителя фонограммы имеется право на помещение определенных указаний на экземплярах (упаковке) фонограммы, а вместо права на неприкосновенность - право на защиту от искажения (подп. 2 и 3 п. 1 ст. 1323 ГК); при этом указанные права действуют в течение определенных сроков (п. 4 ст. 1323 ГК).
Следует полагать, что абз. 2 п. 3 ст. 1282 ГК не распространяется на фонограммы, перешедшие в общественное достояние. См. также коммент. к ст. 1282 ГК.
1. Коммент. ст. предусматривает, что исключительное право на фонограмму на территории Российской Федерации действует, если фонограмма отвечает хотя бы одному из следующих критериев:
1) "Критерий гражданства": если изготовителем фонограммы является российский гражданин или российское юридическое лицо.
"Критерий гражданства" должен существовать на дату создания фонограммы. Последующее изменение гражданства, последующая ликвидация юридического лица не делает фонограмму охраноспособной и не лишает ее охраны.
2) "Критерий первого обнародования в России": охраняются фонограммы, которые впервые обнародованы в России, например, прозвучали по радио или в концерте. "Критерий гражданства" при этом значения не имеет.
3) "Критерий первого публичного распространения экземпляров фонограммы в России": если фонограмма была впервые обнародована за рубежом (например, прозвучала по радио), но материальные носители фонограммы впервые распространяются (например, продаются) в России, то такая фонограмма охраняется в России. Следует полагать, что в данном случае охрана возникает с момента первого распространения ее экземпляров в России.
4) Исключительное право на фонограмму действует в России, если это предусмотрено международным договором России.
Об основных международных договорах России по смежным правам см. ч. 12 коммент. к ст. 1304 ГК.
Если фонограмма не отвечает ни одному из перечисленных выше критериев, то исключительное право на нее в России не действует.
1. Формулировка коммент. ст. далека от совершенства. Смысл нормы, содержащейся в этой статье, можно уяснить только путем анализа.
Хотя коммент. ст. построена как определение того, что же представляет собой организация эфирного или кабельного вещания, на самом деле такого определения она не содержит и не должна содержать.
Фактически коммент. ст. устанавливает, что лицо, на законном основании осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю, признается первоначальным владельцем определенных прав на это сообщение.
2. Хотя коммент. ст. указывает, что такими первоначальными правообладателями могут быть только юридические лица, нет сомнений в том, что если лицензии на эфирное или кабельное вещание будут выдаваться и гражданам, то такими правообладателями будут выступать и граждане.
3. В коммент. ст. содержаться важные дополнительные признаки данного охраняемого объекта, которые, строго говоря, должны были бы содержаться в подп. 3 п. 1 ст. 1304 ГК.
Указывается, что охраняемым объектом являются сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач.
Поясняется, что передача - это совокупность звуков и изображений, либо только звуков, либо только изображений, При этом и звуки, и, по-видимому, изображения могут передаваться в виде "отображений". Этот последний термин применительно к звукам поясняется в последней фразе ст. 1305 ГК как "представление [звуков] в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств.
4. В коммент. ст. указывается и правовое основание появления у организации эфирного и кабельного вещания определенных прав на сообщения (передачи). Этим основанием является сам факт осуществления этого сообщения.
5. В некоторых случаях передаваемые сообщения одну часть своего "пути" до слушателя (зрителя) проходят через эфир, а другую - по кабелю. Следовательно, можно говорить и об эфирно-кабельных сообщениях, которые охватываются коммент. ст.
6. Права организаций вещания на их сообщения передач возникают как в том случае, если сообщение осуществляется на основе "живого" исполнения, так и в том случае, когда сообщение осуществляется на основе записи.
1. В п. 1 коммент. ст. указывается на то, что организации эфирного или кабельного вещания (далее кратко именуются "организации вещания") принадлежит исключительное право на "правомерно осуществляемое или осуществленное" ею сообщение. Следует считать, что термин "правомерно" относится как к "осуществляемому", так и к "осуществленному" сообщению. Очевидно также и то, что "неправомерное" сообщение не порождает никаких прав.
2. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право, возникающее на сообщение передачи, означает право использования сообщения любым не противоречащим закону способом, причем объем и содержание этого права указаны в ст. 1229 ГК. Следовательно, к праву организации вещания применимы нормы ст. 1229 ГК. См. также коммент. к ней.
3. Вторая фраза п. 1 коммент. ст. закрепляет за организациями вещания право на распоряжение исключительным правом на сообщения передач. Практически это означает возможность заключения договоров об отчуждении прав, лицензионных договоров, а также договоров залога.
4. В пункте 2 коммент. ст. указаны отдельные способы использования сообщений передач, которые входят в состав исключительного права организаций вещания.
О значении перечисления этих способов см. ч. 3 коммент. к ст. 1270 ГК.
5. Как следует из п. 1 коммент. ст., перечень способов использования прав, указанный в п. 2 коммент. ст., не является закрытым, исчерпывающим.
6. К способам использования прав, принадлежащих организациям вещания, применяется (по аналогии) норма, содержащаяся в абз. 1 п. 2 ст. 1270 ГК. См. ч. 2 коммент. к ст. 1270 ГК.
7. В подп. 1 п. 2 коммент. ст. указывается первое имущественное правомочие, входящее в состав исключительного права: запись сообщения передачи на каком-либо материальном носителе, который позволяет неоднократно осуществлять восприятие (то есть, прослушивание или просмотр), воспроизведение (то есть техническое повторение записи) или сообщение (то есть последующее сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение).
Указание на то, что запись должна обеспечивать возможность ее "неоднократного" использования, по-видимому, является неточным: исключительное право распространяется и на те записи, которые дают возможность их однократного использования. Вместе с тем, очевидно, что изготовление такой "единоразовой" записи не относится к этому способу использования исключительного права.
Запись звукового сообщения "живой" передачи, осуществленная правомерно, приводит к появлению фонограммы.
8. В подп. 2 и 3 п. 2 коммент. ст. говорится о правомочиях владельца исключительного права, относящихся к уже изготовленной правомерно записи сообщения передачи. Эта запись может быть изготовлена либо самим правообладателем, либо иным лицом, действующим по договору с ним.
9. В подп. 2 п. 2 коммент. ст. указано право на воспроизведение записи сообщения (например, путем тиражирования).
Право на воспроизведение относится как к записи целиком, так и к ее отдельной части (фрагменту записи).
Вторая фраза данной нормы указывает на то, что запись сообщения на электронный носитель, в том числе - в память ЭВМ, также является воспроизведением записи.
Смысл оговорки, содержащейся во второй фразе коммент. нормы, состоит в том, что временные воспроизведения записи сообщения, которые технологически необходимы и служат для правомерного доведения сообщения передачи до всеобщего сведения, могут производиться свободно, согласия правообладателя не требуют и никаких исключительных прав не нарушают.
10. В подп. 3 п. 2 коммент. ст. указывается третье имущественное правомочие организации вещания - право на распространение экземпляров записи передач путем их продажи или иного отчуждения.
Содержащееся в этой норме упоминание "оригинала" записи является сомнительным, поскольку такой "оригинал" не обладает уникальными чертами. См. ч. 1 и 2 коммент. к ст. 1291 ГК.
11. С правом на распространение материальных носителей (экземпляров, копий) записей тесно связаны право на импорт, право проката, а также принцип "исчерпания прав". Ни эти права, ни принцип "исчерпания прав" в отношении записей сообщений передач в ГК не предусмотрены.
В связи с этим представляется целесообразным в договорах об использовании записей сообщений передач прямо указывать на то, охватывают ли они право проката.
Что касается принципа "исчерпания прав" применительно к экземплярам записей сообщений передач, законно выпущенных в гражданский оборот путем отчуждения права собственности на материальный носитель, то, хотя оно прямо для этих правовых объектов не предусмотрено, приходится считать, что по аналогии должны применяться нормы, содержащиеся в ст. 1272 и 1325 ГК. В противном случае гражданский оборот этих объектов будет "парализован".
Объем этого права поясняется в п. 3 коммент. ст.: ретрансляция может быть из эфира - в эфир; из кабеля - по кабелю; из эфира - по кабелю; из кабеля - в эфир.
В настоящее время имеет место ретрансляция по сети Интернет "в режиме реального времени" сообщений из эфира или из кабеля. Это - разновидность указанного правомочия.
13. Пятое, прямо названное имущественное право организаций вещания - право на доведение до всеобщего сведения (через сеть Интернет). О содержании этого правомочия см. подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК и части 19 и 20 комментария к ст. 1270 ГК.
Ретрансляция в сети Интернет радио - и телесообщений "в режиме реального времени" относится к праву на ретрансляцию (см. выше, ч. 12 коммент. к данной статье).
14. Последнее, шестое названное в коммент. ст. имущественное правомочие - право на публичное исполнение сообщений передачи в местах с платным входом (подп. 6 п. 2 коммент. ст.).
Указывается, что это публичное исполнение осуществляется "с помощью технических средств", то есть, очевидно, с помощью больших радиоприемников и телевизоров с большим экраном.
Следует считать, что данное правомочие охватывает публичное исполнение как тех передач, которые передаются сейчас, "в режиме реального времени", так и тех передач, которые уже состоялись, но публично исполняются в записи.
15. О п. 3 коммент. ст. см. выше, ч. 12 коммент. к данной статье.
16. В соответствии с п. 4 коммент. ст. к праву использования сообщения передачи организации вещания соответственно применяются правила п. 3 ст. 1317 ГК.
Термин "соответственно" означает "с заменой терминов и понятий", mutatis mutandis.
Попытаемся сформулировать норму п. 3 ст. 1317 ГК применительно к сообщению передач организаций вещания, как это требует п. 4 коммент. ст.:
"Исключительное право на сообщение радио- и телепередач не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи сообщения передачи в случаях, когда такая запись была произведена с согласия организации вещания, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие организации вещания при записи сообщения передачи".
Однако, это "соответственное" переложение нормы п. 3 ст. 1317 ГК, пока приводится только в первом приближении.
Необходимо дополнительно учитывать, что п. 3 ст. 1317 ГК предусматривает исключения из исключительных прав исполнителя, которые, в частности, включают воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения, а исключительное право на сообщение передачи не включает (по крайней мере - прямо, expressis verbis) сообщение в эфир или по кабелю, а говорит лишь о праве на повторное сообщение (ретрансляцию) передачи; кроме того, публичное исполнение соотносится не только с публичным исполнением записи, а с публичным исполнением сообщения любой передачи.
Поэтому необходимо отметить, что сфера применения п. 4 ст. 1330 является в высшей степени неясной. Очевидно, однако, что сфера действия исключения, предусмотренного в п. 3 ст. 1317 ГК, не может быть расширена.
17. В п. 5 коммент. ст. указывается, что организации вещания осуществляют свои право с соблюдением прав тех лиц, охраняемые объекты которых включены в сообщения передач: авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм, других организаций вещания.
Аналогичные нормы содержатся в п. 2 ст. 1315 и в п. 2 ст. 1323 ГК.
В целях выполнения нормы, содержащейся в п. 5 коммент. ст., на практике в договоры включают следующее условие:
"Лицо, передающее различные материальные носители, содержащие результаты интеллектуальной деятельности, должно гарантировать, что при их использовании не будут нарушаться права третьих лиц". На профессиональном жаргоне говорят, что должна быть произведена "очистка" прав (Clearance, Reinheit).
18. В п. 6 коммент. ст. устанавливается, что права организаций вещания признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских, исполнительских и фонограммных прав на объекты, включенные в сообщения передачи.
В частности, прекращение и переход к другому лицу этих последних прав не оказывает влияния на права организаций вещания.
Аналогичные нормы содержатся в п. 3 ст. 1315 и в п. 3 ст. 1323 ГК.
1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право на сообщения радио- и телепередач действует в течение пятидесяти лет. Возникает исключительное право с даты сообщения передачи в эфир или по кабелю, а прекращается 31 декабря пятидесятого года, считая с года, передачи сообщения.
Пункт 1 коммент. ст. содержит именно такие нормы, которые, к сожалению, выражены неясно и неточно.
2. В течение этого срока исключительное право на сообщение передачи может перейти к правопреемнику организации вещания (при реорганизации, по договору и т.п.). Это не меняет срока действия исключительного права. Именно эта норма содержится в п. 2 коммент. ст.
3. В соответствии с п. 3 коммент. ст. по истечении срока действия исключительного права на сообщение передачи, это сообщение переходит в общественное достояние (Public Domain) и к нему "соответственно применяются правила ст. 1282 ГК".
Однако, применить ст. 1282 ГК к указанным сообщениям оказывается не просто.
Конечно, не возникает никаких проблем при применении к перешедшим в общественное достояние сообщениям первой фразы п. 2 ст. 1282 ГК: находящиеся в общественном достоянии объекты могут свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения.
Но как применить к таким объектам вторую фразу п. 2 ст. 1282 ГК: "При этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения"?
Поскольку кроме исключительного права, закрепляемого за организациями вещания, никаких личных и иных прав закон за ними не закрепляет, следует считать, что вторая фраза п. 2 ст. 1282 ГК к находящимся в общественном достоянии сообщениям передач не применима. Не применимы здесь и нормы п. 3 ст. 1282 ГК.
1. В коммент. ст. указывается, что исключительное право на сообщение передачи действует на территории России в следующих двух случаях:
1) Если организация вещания имеет место нахождения на территории России и осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории России.
При толковании этой нормы могут быть применены по аналогии нормы второй, третьей и четвертой фразы подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК. См. также ч. 14 коммент. к ст. 1270 ГК.
2) Если предоставление исключительного права предусмотрено международным договором РФ.
2. С 26 мая 2003 года Россия участвует в Международной (Римской) конвенции от 26 октября 1961 года об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. В ней участвуют около 80-ти стран.
В соответствии с этой Конвенцией Россия предоставляет на своей территории национальный режим иностранным обладателям исключительного права на эфирные сообщения передач, переданные в эфир после 25 марта 2003 года. Россия присоединилась к этой конвенции с рядом оговорок: см. СЗ РФ, 2002, N 52, ст. 5217.
1. Коммент. ст., как следует из ее названия, определяет изготовителя базы данных. На самом деле ее содержание намного шире: в ней перечислены также основные права, закрепляемые за изготовителем базы данных, и, кроме того, содержатся нормы, позволяющие сформулировать понятие базы данных.
"База данных как объект авторского права" определяется в абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК. Это - совокупность материалов, систематизированных таким образом, чтобы эти материалы можно было найти и обработать с помощью ЭВМ (См. ч. 4 коммент. к ст. 1260 ГК).
"База данных как объект смежного права" с технической точки зрения - это разновидность базы данных как объекта авторского права.
База данных как объект смежного права обладает одним дополнительным признаком. Он указан в п. 1 ст. 1334 ГК и состоит в том, что база данных как объект смежного права обязательно является результатом вложения в ее создание значительных затрат: финансовых, материальных, организационных или иных. Условно такую базу данных можно назвать "дорогостоящей".
Для того, чтобы дать какие-то ориентиры практике относительно того, какую базу данных считать "дорогостоящей", в последней фразе абз. 1 п. 1 ст. 1334 ГК указывается, что если база данных содержит не менее 10 тысяч самостоятельных информационных элементов (материалов), то считается, что она потребовала существенных затрат на свое создание, то есть является "дорогостоящей". Однако эта презумпция является опровержимой: возможно, что если включаемые элементы (материалы) являются очень простыми, для признания базы данных "дорогостоящей" потребуется свыше 10 тысяч таких элементов; возможны, однако, и иные, прямо противоположные, случаи.
Такие "дорогостоящие" базы данных охраняются как объект смежного права. Никакие иные базы данных смежным правом не охраняются, а потому для различения разных баз данных, охраняемые смежным правом базы данных, мы будем именовать "особыми базами данных".
3. Субъект права на особые базы данных в коммент. ст. назван "изготовителем", вероятно, по аналогии с изготовителем фонограммы.
Изготовителем особой базы данных, как следует из второй фразы п. 1 коммент. ст., может быть либо гражданин, либо юридическое лицо.
Следовательно, особая база данных не является результатом интеллектуальной деятельности (РИД), поскольку первоначальными владельцами прав на РИД могут быть только граждане.
Таким образом, особая база данных - это результат не творческих усилий изготовителя, а результат организационных усилий изготовителя: он организовал работу по созданию базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов.
Хотя нельзя исключать, что всю работу по созданию особой базы данных выполнит физическое лицо, которое и должно в этом случае признаваться изготовителем, более естественным в качестве фигуры изготовителя выглядит работодатель, поскольку подобрать, обработать и расположить 10 тысяч (!) материалов вряд-ли под силу одному какому-либо гражданину.
Служебные фрагменты ("наработки") особой базы данных ГК даже не упоминает, поскольку очевидно, что все права на них принадлежат работодателю - ст. 1470 ГК должна применяться к данным случаям, причем - прямо, а не по аналогии.
4. Во второй фразе п. 1 коммент. ст. содержится презумпция того, что изготовителем особой базы данных считается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на материальном носителе особой базы данных или на его упаковке. Слова "обычным образом" означают, что при этом не обязательно именовать указанное лицо изготовителем особой базы данных; достаточно, в частности, чтобы имя (наименование) лица стояло в заголовке или в титрах этой базы данных.
Указанная презумпция является опровержимой.
При применении указанной презумпции следует учитывать, что имя (наименование) определенного лица, проставленное на материальных носителях (упаковке) особой базы данных, может означать не только изготовителя, но и владельца авторских прав.
5. Пункт 2 коммент. ст. закрепляет за изготовителем особой базы данных два правомочия:
- исключительное право, содержание которого раскрыто в ст. 1334 ГК, и
- личное право на указание на материальных носителях или на упаковке особой базы данных имени (наименования) изготовителя.
1. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. содержатся некоторые положения, относящиеся к базам данных как к объектам смежного права. Эти положения отмечены и проанализированы в коммент. к ст. 1333 ГК (см. ч. 2 этого коммент.).
2. В первой фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст. сформулировано имущественное право, принадлежащее изготовителю особой базы данных: это - право извлекать из данной базы материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом.
Выражение "извлекать материалы" при этом имеет особый смысл, который поясняется во второй фразе абз. 2 п. 1 коммент. ст. Оказывается, что "извлечение материалов" - это перенос на другой материальный носитель всего содержания особой базы данных или существенной части составляющих ее материалов.
Таким образом, перенос одного из материалов, отдельных материалов и даже "несущественной" части особой базы данных на другой (новый) материальный носитель не являются нарушением исключительного права изготовителя. Что такое "несущественная" часть - 5-10% от общего массива особой базы данных или иное количество материалов - все это будет определять суд.
3. Но сам по себе перенос всего массива или существенной части особой базы данных на другой материальный носитель еще не составляет использования исключительного права. Дополнительно требуется, чтобы этот перенесенный материал использовался.
Одного намерения такого последующего использования недостаточно: это ясно видно из первой фразы абз. 1 п. 1 и из первой фразы абз. 2, хотя вторая фраза абз. 2 п. 1 в этом отношении менее ясна.
Указанное последующее использование может осуществляться "в любой форме и любым способом" (первая фраза абз. 1 п. 1) или - что одно и то же - "с использованием любых технических средств и в любой форме" (вторая фраза абз. 2 п. 1). Иными словами, форма, способ, применяемые технические средства этого последующего использования не имеют значения при решении вопроса о том, использовано ли исключительное право.
4. Первая фраза абз. 2 п. 1 коммент. ст. устанавливает общий запрет, адресованный любым третьим лицам, осуществлять то использование особой базы данных, которое составляет содержание исключительного права. Это - запретительная, негативная часть исключительного права, которая существует наряду с позитивной, разрешительной частью этого права.
5. Из п. 1 коммент. ст. следует, что изготовителю особой базы данных предоставляется право запрета, полного или в существенной части, копирования особой базы данных, независимо от сохранения последовательности расположения отдельных информационных материалов (элементов). Изготовителю особой базы данных принадлежит и соответствующее позитивное право.
В этом состоит принципиальное отличие исключительного смежного права на особую базу данных от исключительного авторского права на базу данных. Последнее (авторское) право охраняет и защищает лишь определенную последовательность расположения информационных элементов (материалов).
6. Во второй фразе абз. 1 п. 1 коммент. ст. указывается, что изготовитель особой базы данных может распоряжаться своим исключительным правом, то есть отчуждать его, закладывать его или выдавать на него лицензии.
7. В первой фразе абз. 2 п. 1 упоминаются ограничения исключительного права: разрешения правообладателя не требуется в случаях, "предусмотренных настоящим Кодексом".
Случаи свободного использования особой базы данных указаны в п. 3 коммент. ст.
8. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право изготовителя особой базы данных "признается и действует" независимо от наличия и действия любых иных исключительных прав на те объекты, которые включены в состав этой особой базы данных.
Речь здесь может идти о самых разных объектах, на которые существуют исключительные права: объекты авторского права, смежных прав, объекты патентного права, средства индивидуализации и т.д.
Объектами авторского права (произведениями) могут быть как сама особая база данных (составное произведение), так и отдельные включенные в нее базы данных (не являющиеся особыми базами данных), а также отдельные информационные элементы (материалы), из которых состоит особая база данных, а также программы для ЭВМ, с помощью которых осуществляется поиск в особой базе данных.
На элементы (материалы), включенные в особую базу данных, могут существовать исполнительские права, фонограммные права, права организаций вещания.
Авторское право на особую базу данных, а также на отдельные входящие в нее базы данных может принадлежать изготовителю особой базы данных - как работодателю (на основе ст. 1295 ГК) или на основе договора заказа (ст. 1296 ГК).
Вообще изготовитель особой базы данных может осуществлять свои исключительные права лишь в том случае, если он имеет (приобрел) права на использование всех объектов исключительных прав, которые включены в особую базу данных. В противном случае исключительное право изготовителя оказывается "парализованным".
Независимость исключительного права изготовителя особой базы данных от наличия и действия иных исключительных прав на объекты, входящие в данную базу данных, проявляется в том, что переход любых иных исключительных прав к другому лицу не влияет на существование и объем исключительного права изготовителя этой особой базы данных.
9. В первом абз. п. 3 коммент. ст. указываются случаи, когда особая база данных может быть использована свободно, без нарушения при этом исключительного права изготовителя особой базы данных, указанного в п. 1 коммент. ст.
Это свободное использование может осуществляться лицом, правомерно пользующимся особой базой данных.
Что это за лицо? Для ответа на этот вопрос возьмем, например, широко распространенную справочно-поисковую систему "Консультант Плюс", представляющую собой, конечно, особую базу данных. Она включает как официальные (не авторские) материалы, так и авторские материалы (в том числе - научные статьи); общий объем включенных информационных элементов намного превышает 10 тысяч единиц.
Правомерными пользователями этой особой базы данных являются организации и отдельные граждане, получающие (обычно - через Интернет) СПС "Консультант Плюс" в соответствии с заключенными договорами, а также лица, которые приобрели (обычно - купили) периодически издаваемые на дисках электронные версии СПС "Консультант Плюс".
Конечно, лица, которые купили экземпляры нелицензионных (контрафактных) дисков, не считаются правомерными пользователями этой особой базы данных.
Абз. 1 п. 3 коммент. ст. предоставляет таким правомерным пользователям право извлекать из такой базы данных материалы и осуществлять их последующее использование, но только в некоммерческих целях, то есть не для извлечения прибыли.
Это и есть практически единственный случай свободного использования особых баз данных, установленный законом.
10. В абз. 1 п. 3 коммент. ст. отмечается, что даже если свободное использование осуществляется в некоммерческих целях, оно может производиться в том объеме, который оправдан указанными целями. Эта норма, по-видимому, не имеет практического значения.
11. Наконец, в абз. 1 п. 3 коммент. ст. отмечается, что разрешенное свободное использование особой базы данных допустимо только в той мере, в которой действия по свободному использованию не нарушают авторские права.
Это последнее указание, как говорится, "из другой оперы": любое использование особой базы данных не может нарушать авторские права, которые принадлежат самому изготовителю особой базы данных, если он является ее автором или владельцем авторских прав, либо иному владельцу авторских прав. Свободное использование особой базы данных не отменяет и не может отменять положений авторского права, содержащихся в Главе 70 ГК.
12. Лица, правомерно пользующиеся особыми базами данных, обычно извлекают из таких баз данных только отдельные включенные в них материалы, не составляющие существенной части всей особой базы данных, для последующего их использования.
Эти действия указанных лиц не составляют использования (и - следовательно, - потенциального нарушения прав) изготовителей особых баз данных, но могут затрагивать авторские и иные исключительные права на объекты, содержащиеся в особых базах данных.
Очевидно, что п. 3 коммент. ст. охватывает и эти случаи.
13. Абз. 2 п. 3 коммент. ст. устанавливает, что если материал, извлеченный из особой базы данных, будет затем использоваться таким способом, что к нему получают доступ неограниченный круг лиц, то при таком использовании должно даваться указание на то, из какой базы данных взят этот материал.
Эта норма, которая может быть названа "правом на ссылку", очевидно относится ко всем случаям использования материалов, взятых из особой базы данных; она не ограничивается теми случаями, когда из особой базы данных извлечена существенная часть составляющих ее материалов.
Эту норму следует рассматривать как личное неимущественное право изготовителя особой базы данных.
Следует считать, что это "право на ссылку" не действует, если речь идет о материалах, известных из других источников (например, из научных журналов, официальных изданий и т.п.).
После создания, исключительное право всегда действует еще в течение полных пятнадцати лет: в последний, пятнадцатый год исключительное право действует вплоть до 31 декабря.
Срок действия исключительного права на особую базу данных, создание которой завершено 11 августа 2008 года, истекает 31 декабря 2023 года, а на особую базу данных, обнародованную 11 августа 2009 года - 31 декабря 2024 года.
Следует считать, что понятие "обнародования" особой базы данных определяется в соответствии с положениями абз. 1 п. 1 ст. 1268 ГК.
3. Пункт 2 коммент. ст. относится к тем случаям, когда особая база данных после завершения ее создания (или после - обнародования) обновляется, что обычно и имеет место.
В этом случае каждое обновление считается завершением создания особой базы данных и дает начало исчисления нового срока охраны.
Таким образом, на обновленные (новые) версии особой базы данных течет срок, указанный в частях 1 и 2 коммент. к данной ст.
Однако для лиц, использующих старые версии особой базы данных, исключительное право на новые версии значения не имеет.
Исключительное право изготовителя особой базы данных действует на территории России в следующих трех случаях:
1) "Гражданство изготовителя": если изготовитель особой базы данных является либо гражданином России, либо российским юридическим лицом.
Значение имеет гражданство на дату завершения создания особой базы данных.
К гражданам России приравниваются апатриды, имеющие место жительства на территории России.
2) "Взаимность": изготовитель собой базы данных является гражданином или юридическим лицом того государства, которое предоставляет права изготовителя особой базы данных российским гражданам или юридическим лицам на основе взаимности.
Апатриды, имеющие постоянное место жительства на территории такого иностранного государства, приравниваются к его гражданам.
3) Охрана предоставляется в соответствии с международными договорами России.
В настоящее время таких международных договоров Россия не имеет.
1. Пункт 1 коммент. ст. содержит определение "публикатора" как субъекта смежного права.
Публикатором признается гражданин, который правомерно обнародовал произведение, не охраняемое авторским правом в России. Именно к этому краткому определению сводится довольно объемная норма ГК.
2. Публикатором может быть только гражданин, но не юридическое лицо. Если не охраняемое авторским правом произведение обнародовано организацией, то у нее прав публикатора не возникает.
Права публикатора могут возникать у любого гражданина - независимо от его возраста и дееспособности.
3. Права возникают у публикатора в результате того, что он обнародовал произведение. Понятие "обнародования" содержится в абз. 1 п. 1 ст. 1268 ГК. Об этом понятии см. части 1, 2 и 4 коммент. к ст. 1268 ГК.
4. Публикатор может осуществить действия по обнародованию произведения лично (прочесть необнародованное произведение публично или по радио, сам исполнить обнародованную песню или музыкальное произведение), либо "дать согласие на осуществление таких действий" (передать картину для показа на выставке, передать рукопись издательству для опубликования и т.п.).
5. Действия публикатора по обнародованию произведения должны быть "правомерными". Это означает, что они не должны нарушать предписаний закона и противоречить условиям договора, заключенного с гражданином, который затем обнародовал произведение. В частности, обнародование произведения не должно противоречить воле умершего автора (см. п. 3 ст. 1282 ГК, а также п. 2 ст. 1338 ГК).
Если произведение обнародовано неправомерно, то права публикатора не возникают. Следует отметить, что нормы ст. 1342 ГК не применяются при неправомерном обнародовании произведения; они применяются при неправомерном использовании того произведения, которое было обнародовано правомерно.
6. Права публикатора возникают у него лишь в том случае, если им будет обнародовано произведение, находящееся в России в общественном достоянии, то есть не пользующееся авторско-правовой охраной.
Эта неохраняемость произведения может быть либо результатом того, что срок охраны его уже истек, либо потому, что оно вообще не охранялось авторским правом в России по каким-либо иным основаниям.
О сроке действия исключительного авторского права см. ст. 1281 ГК, а также ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой ГК РФ".
О произведениях, которые вообще не охранялись авторским правом в России, см. ст. 1256 ГК (и комментарий к ней).
О праве публикатора на перевод и переработку произведения см. п. 2 ст. 1339 ГК и комментарий к нему.
7. В п. 2 коммент. ст. указывается на то, что объектом права публикатора являются все объекты, которые отвечают признакам, предъявляемым к произведениям, указанным в ст. 1259 ГК. Главное, чтобы такие объекты "могли быть признаны [в принципе] объектами авторского права". Это общее принципиальное указание сопровождается пояснением "независимо от времени их создания".
Данное пояснение является верным, но его нельзя понимать ограничительно: объектами права публикатора могут быть и такие объекты, которые не охранялись авторским правом в России и по другим причинам, связанным, например, с гражданством автора или местом создания (нахождения) произведения.
Следует считать, что объектом права публикатора могут быть произведения народного творчества (фольклор).
Об этих понятиям см. Федеральный закон от 22 октября 2004 г. N 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации" (СЗ РФ, 2004, N 43, ст. 4169).
Если материальный носитель (оригинал или экземпляр) произведения передан в архив после того, как произведение было обнародовано публикатором, то права публикатора продолжают действовать.
9. Следует считать, что п. 3 коммент. ст. не относится к произведениям, находящимся в иностранных архивах.
1. В п. 1 коммент. ст. указывается два субъективных права, принадлежащих публикатору:
1) исключительное право на обнародованное произведение, и
2) право на указание своего имени.
Третье субъективное право публикатора указано в п. 3 коммент. ст.
Исключительному праву публикатора посвящена ст. 1339 ГК.
2. В подп. 2 п. 1 коммент. ст. установлено, что на экземплярах обнародованного публикатором произведения и при различных случаях его использования должно указываться имя публикатора. Имя публикатора должно указываться и в том случае, если обнародованное публикатором произведение используется в переводе или в другой переработке (несмотря на то, что сам перевод или иная переработка такого произведения не требуют разрешения публикатора - это вытекает из п. 1 ст. 1339 ГК). О переводе и переработке произведения см. также п. 2 ст. 1339 ГК.
Следует считать, что вместо своего имени публикатор может указывать свой псевдоним, либо вообще использовать обнародованное им произведение без таких обозначений.
Для публикатора обнародованное им произведение не является результатом интеллектуальной деятельности; у публикатора не возникает права авторства.
3. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что при обнародовании произведения публикатор обязан соблюдать условия, предусмотренные в п. 3 ст. 1268 ГК, то есть не нарушать волю покойного автора, который запретил обнародование произведения или определил особые условия обнародования произведения.
Фактически, п. 2 коммент. ст. говорит о частном случае, повторяя при этом общую норму, содержащуюся в п. 1 ст. 1337 ГК, в соответствии с которой публикатор вправе обнародовать произведение лишь, если его действия "правомерны".
4. В п. 3 коммент. ст. указывается на то, что публикатору принадлежат также права, предусмотренные в абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК, то есть право на внесение в обнародованное произведение изменений, сокращений или дополнений, при условии, что этим не искажается замысел автора, не нарушается целостность восприятия произведения и что это не противоречит воле автора, выраженной им при жизни.
Это - третье правомочие публикатора (первые два указаны в п. 1 коммент. ст.), оно является личным, неимущественным.
Действует это правомочие в течение срока действия исключительного права публикатора. Этому сроку посвящена ст. 1340 ГК.
5. Из второй фразы п. 3 коммент. ст. следует, что если исключительное право публикатора перешло к другому лицу (по закону, по договору или по наследству), то указанное неимущественное правомочие публикатора также считается перешедшим к новому правообладателю.
Из этой нормы следует, что указанное неимущественное правомочие не может передаваться ни отдельно, ни по лицензионному договору.
6. Пункт 3 коммент. ст. исходит из того, что произведение сначала обнародуется в первоначальном виде, а затем в него могут быть внесены дозволяемые изменения, сокращения или дополнения. В любом случае публика должна иметь возможность отделить эти изменения, сокращения и дополнения от того произведения, как оно существует в первоначальном виде.
1. Пункт 1 коммент. ст. определяет исключительное право публикатора не прямо, а путем отсылок к двум статьям ГК: 1229 и 1270.
Кроме того, указано, что публикатор может распоряжаться своим исключительным правом, то есть, очевидно, отчуждать его, передавать в залог, предоставлять на основе лицензионного договора, а также завещать.
2. В соответствии со ст. 1229 ГК обладатель исключительного права может использовать принадлежащий ему объект "любым не противоречащим закону способом". Но в п. 1 коммент. ст. эта норма заменена другой нормой: публикатор вправе использовать обнародованное им произведение только теми способами, которые перечислены в подпунктах 1-8 и 11 пункта 2 ст. 1270 ГК. Все другие способы использования находятся вне сферы исключительного права публикатора.
Содержащиеся в абз. 1 п. 2 ст. 1270 ГК слова "в частности" к исключительному праву публикатора не применяются.
С большой долей уверенности можно утверждать, что здесь имеется в виду тот случай, когда публикатор обнародовал только перевод произведения на другой язык или только переработанное произведение, а само произведение в оригинале или в первоначальном виде остается необнародованным. И вот в такой ситуации, говорит законодатель, у публикатора возникают исключительные права на само (необнародованное) произведение.
Если именно об этом говорится в первой фразе п. 2 коммент. ст., то это - большая принципиальная ошибка законодателя.
Следует учитывать, что обнародование перевода не является обнародование оригинала: знакомясь с переводом невозможно точно определить ту форму, в которой выражен оригинал произведения. Это верно даже для произведений научной литературы. Форма произведения художественной литературы в переводе существенно меняется. А что касается поэзии, то по переводу восстановить оригинал практически никогда невозможно. То же самое относится и к переработкам (инсценировкам, экранизациям, аранжировкам): во всех таких случаях о форме переработанного произведения можно лишь догадываться.
Поэтому публикатор перевода или иной переработки не может получать никаких прав публикатора на необнародованный им оригинал или иное первоначальное произведение.
В этой связи следует считать, что первая фраза п. 2 коммент. ст. относится только к тем случаям, когда публикатор обнародовал не только перевод или иную переработку произведения, но и первоначальное произведение.
4. Вторая фраза п. 2 коммент. ст. устанавливает независимость различных видов прав: права публикатора на обнародованное произведение; права автора перевода, права иного переработчика произведения. Все эти права признаются и действуют независимо друг тот друга, даже если перевод или иная переработка произведения осуществлены публикатором.
Коммент. ст. определяет, что исключительное право публикатора на использование произведения возникает в момент обнародования произведения и действует после этого непрерывно в течение двадцати пяти лет; при этом конечной датой действия этого права является 31 декабря двадцать пятого года срока охраны.
Так, например, исключительное право публикатора на произведение, обнародованное 17 ноября 2008 года, истекает 1 января 2034 года (последний день действия права - 31 декабря 2033 года).
1. В п. 1 коммент. ст., которая относится к международному частному праву, установлены четыре критерия, в соответствии с которыми исключительные права публикатора признаются в России:
1) "Территориальный принцип": публикатор (независимо от своего гражданства) охраняется в России, если обнародование произведения имело место в России.
2) "Принцип гражданства": публикатор охраняется в России, если он является гражданином России (на момент обнародования произведения).
3) "Принцип взаимности": публикатор охраняется в России, если государство, гражданином которого он является, предоставляет охрану прав публикаторов, являющихся гражданами России на основе взаимности.
Это правило распространяется и на апатридов, имеющих место жительства на территории такого государства.
4) На основе международных договоров России.
В настоящее время Россия таких международных договоров не имеет.
2. В п. 2 коммент. ст. установлено так называемое правило "сравнения сроков охраны", которое применяется по отношению к публикаторам, охрана которых предоставляется в России на основе принципа взаимности: срок действия предоставляемого им исключительного права не может превышать того срока, который установлен в стране гражданства публикатора, то есть в той стране, где произведение было обнародовано.
1. Коммент. ст. относится к тому случаю, когда произведение было обнародовано правомерно и на него возникло исключительное право публикатора, но затем публикатор или иной правообладатель этого права при использовании обнародованного произведения допускает нарушения авторства, имени автора произведения или нарушения неприкосновенности произведения, поскольку эти права охраняются бессрочно (ст. 1267 ГК). Отметим, что неприкосновенность произведения охраняется с ограничениями, указанными в абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК.
В этом случае по иску заинтересованного лица суд выносит решение о досрочном прекращении действия исключительного права публикатора.
2. В качестве такого заинтересованного лица могут выступать либо наследники (родственники, свойственники) автора, либо государственные (муниципальные) органы, ведающие вопросами науки, литературы, искусства, либо государственный орган, специально назначенный уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав (п. 1 ст. 1246 ГК).
3. Нарушение авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, допускаемые не правообладателем, а лицензиатом, не дают основания для досрочного прекращения исключительного права публикатора.
1. Коммент. ст. распространяет на права публикатора две нормы, содержащиеся в ст. 1291 ГК, касающиеся соотношения между правом собственности на материальный носитель произведения и исключительным правом на произведение.
2. Пункт 1 коммент. ст. относится к тому случаю, когда собственник оригинала авторского произведения обладает исключительным правом публикатора на это произведение.
В этом случае, если собственник оригинала этого обнародованного произведения отчуждает другому лицу оригинал произведения, то к приобретателю переходит не только право собственности на оригинал, но и исключительное право публикатора.
Эта презумпция действует во всех случаях, если договором не предусмотрено иное.
3. Указанная презумпция распространяется только на случаи отчуждения оригинала произведения; она не применяется при отчуждении иных материальных носителей произведения (экземпляров, копий).
4. Норма, содержащаяся в п. 2 коммент. ст., сформулирована применительно только к тому случаю, когда оригинал обнародованного произведения приобретен каким-то лицом, но приобретатель не получил исключительного права публикатора на само произведение. Таким образом, это как раз тот случай, который регулируется нормой, содержащейся в п. 1 коммент. ст., но только стороны "предусмотрели договором иное".
Но такая гипотеза (сфера применения) нормы, содержащейся в п. 2, сформулирована очень узко и неполно: фактически эта норма применима во всех тех случаях, когда собственник оригинала обнародованного произведения не имеет на это произведение исключительного права публикатора.
5. В указанных выше случаях собственник оригинала имеет право свободно, по своему усмотрению, "демонстрировать оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его [собственника оригинала] коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами".
Такое использование осуществляется без согласия обладателя исключительного права публикатора на обнародованное произведение и без выплаты ему вознаграждения (последнее прямо указано в ст. 1291 ГК). Таким образом, такое использование является установленным законом случаем свободного использования обнародованного произведения, изъятием из сферы действия исключительного права публикатора. Сфера действия этого свободного использования договором не может быть сужена. Расширение этой сферы возможно путем заключения лицензионного договора.
1. Коммент. ст. устанавливает, что к оригиналу и экземплярам того произведения, на которое существует исключительное право публикатора, применяется принцип "исчерпания прав": если эти материальные носители правомерно введены в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения права собственности на них, то дальнейшее их распространение не требует согласия публикатора и выплаты ему вознаграждения.
3. Поскольку территория, на которой права публикатора считаются "исчерпанными", в коммент. ст. не указана, этот вопрос может быть урегулирован в договоре; важное значение могут иметь при этом отметки, проставляемые на экземпляре произведения (например, "Подлежит распространению только на территории Украины").
1. Товарный знак представляет собой наиболее широко распространенное и самое важное средство индивидуализации товаров, работ и услуг. Он является в то же время средством индивидуализации участников гражданского оборота, в основном, - коммерческого.
Товарный знак - действенное оружие в конкурентной борьбе за рынки сбыта товаров.
Ежегодно в России появляется около 50 тысяч новых товарных знаков. Из них - около 40 тысяч национальных регистраций и около 10 тысяч - международных.
В арбитражных судах рассматриваются ежегодно свыше одной тысячи споров по товарным знакам.
2. Термин "знак" означает предмет, который выступает как представитель другого предмета. Поэтому "товарный знак" это - "знак товара".
3. Из п. 1 коммент. ст. следует, что товарный знак представляет собой определенное "обозначение, служащее для индивидуализации товаров", то есть "обозначение товара".
В этой связи может сложиться мнение, что выражение "товарный знак" употребляется как синоним слова "обозначение". На самом деле это не так: товарный знак - это "обозначение", которое получило правовую охрану, уже признано товарным знаком. Этот вывод вытекает из других статей ГК: см. п. 1 ст. 1482, ст. 1483, п. 3 ст. 1484, п. 3 ст. 1492 и др.
4. Обозначение признается товарным знаком, если оно служит для индивидуализации товаров.
Индивидуализировать - значит выделять, отделять от подобных, сходных товаров. В этом заключается основная функция товарного знака.
5. Для выполнения этой функции (этой задачи) само обозначение должно обладать "различительной способностью", то есть способностью индивидуализировать товар.
Различительная способность не является раз и навсегда данной, имманентно присущей тому или иному обозначению: с течением времени эта способность может быть утрачена, либо, наоборот, приобретена. См., например, посл. абз. п. 1 ст. 1483, п. 1 ст. 1508, подп. 6 п. 1 ст. 1514 ГК.
6. Указывается, что товарный знак служит для индивидуализации товаров "юридических лиц или индивидуальных предпринимателей", то есть тех товаров, которые либо принадлежат юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, либо находятся в их владении. Об указанных здесь субъектах права см. ст. 1478 ГК и комментарий к ней.
7. Указывается, что на товарный знак признается исключительное право. Об этом см. ст. 1484 ГК и комментарий к ней.
8. В п. 1 коммент. ст. указывается, что исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством на товарный знак. Это верно только для национальных (российских) товарных знаков. Исключительное право на товарный знак, действующее в России на основе международной регистрации, свидетельством не оформляется.
9. В п. 2 коммент. ст. говорится о знаках обслуживания, то есть о тех признанных обозначениях, которые служат не для индивидуализации товаров, а для индивидуализации выполняемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.
Следует считать, что во всех случаях, если иное прямо не вытекает из нормы закона, термин "товарный знак" включает и "знак обслуживания".
10. Под "обозначением, признанным товарным знаком", и под "товарным знаком" имеются в виду нематериальные объекты.
1. Обладателем исключительного права на товарный знак, указывается в коммент. ст., может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. (Исключение составляет коллективный знак - ст. 1510 ГК).
Это положение последовательно отстаивается в ГК.
В частности, лицом, подающим заявку на товарный знак, может быть только организация или индивидуальный предприниматель (п. 1 ст. 1492 ГК). Прекращение юридического лица или прекращение предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя, являющихся владельцами права на товарный знак, влекут прекращение охраны товарного знака (подп. 6 п. 1 ст. 1514 ГК). См. также коммент. к ст. 1514 ГК.
Очевидно, что аналогичные последствия должны иметь место и на стадии рассмотрения заявки на товарный знак.
2. Вместе с тем, указанная норма является дискриминационной по отношению к российским гражданам, не являющимся предпринимателями: у них может возникать потребность стать обладателями исключительного права на товарный знак в отношении товаров, которые время от времени могут изготовляться и продаваться ими. Что касается иностранных граждан, не являющихся предпринимателями, то они могут получать исключительные права на свои товарные знаки, зарегистрированные на основе международных договоров России.
3. Поскольку в соответствии с п. 2 ст. 124 ГК к Российской Федерации, субъектам российской Федерации и к муниципальным образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, нет препятствий к тому, чтобы указанные субъекты гражданского права являлись обладателями исключительного права на товарный знак.
4. Обладателем исключительного права на товарный знак может быть любое юридическое лицо - как коммерческое, так и не коммерческое, в том числе то юридическое лицо, которое не имеет права осуществлять предпринимательскую деятельность.
Объем дееспособности юридического лица и получение (или - неполучение) им специального разрешения на право заниматься отдельными видами деятельности (лицензии) не влияет на возможность быть владельцем права на товарный знак в отношении любых товаров, работ и услуг.
Сохраняет свое значение следующее разъяснение:
"Действующее законодательство не ограничивает возможность регистрации товарных знаков и знаков обслуживания видом осуществляемой деятельности, выданной лицензией или специальной правосубъектностью" (п. 3 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997 г. N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак").
5. Индивидуальный предприниматель может обладать исключительным правом на товарный знак, относящийся к любым товарам, работам, услугам.
6. Исходя из общего смысла коммент. ст., следует считать, что в лицензионном договоре (ст. 1489 ГК) лицензиатом может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.
1) если товарный знак зарегистрирован федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
2) если это предусмотрено международным договором Российской Федерации.
3. Нормы, содержащиеся в ст. 1480-1515 ГК посвящены этому первому случаю (национальная регистрация).
4. Второй случай возникновения и действия исключительного права на товарный знак на территории России - на основе "международного договора" России.
Фактически, в настоящее время существует не один, а два таких международных договора:
1) Мадридское соглашение о международной регистрации знаков (от 14 апреля 1891 г.);
2) Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков (от 28 июня 1989 г.).
В соответствии с этими международными договорами, участницей которых является Россия, лицо, подавшее заявку в зарубежное национальное ведомство страны происхождения знака, может ходатайствовать о международной регистрации этого знака. В этом случае данная заявка направляется в Международное бюро по интеллектуальной собственности (оно находится в структуре аппарата ВОИС - Всемирной организации интеллектуальной собственности) в г. Женева (Швейцария). Международное бюро производит международную регистрацию товарного знака в Международном реестре. Сведения о такой международной регистрации (которая может действовать и в России, если в заявке будет указана Россия) направляются в страны-участницы этих договоров. Такой товарный знак пользуется с момента его международной регистрации такой же охраной в России, как если бы он был зарегистрирован в России на основе национальной заявки и государственной регистрации, то есть в соответствии с первым случаем.
Срок действия международной регистрации - по Соглашению - 20 лет; по Протоколу - 10 лет; этот срок может неограниченное число раз продлеваться на такие же последующие периоды
Ежегодно в России на основе указанных международных договоров получают охрану около 10 тысяч иностранных товарных знаков. В этих договорах участвуют около 60-ти стран, в том числе, Великобритания, Германия, Италия, Испания, Казахстан, Польша, Европейский Союз, США, Украина, Финляндия, Франция, Швеция, Швейцария, Япония.
1. В коммент. ст. говорится о государственной регистрации товарного знака в соответствии с первым случаем предоставления охраны, указанным в ст. 1479 ГК (см. ч. 2 коммент. к ст. 1479).
2. В соответствии с коммент. ст. государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В настоящее время его функции фактически исполняет Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).
Роспатент регистрирует товарный знак в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ (далее кратко именуется "Государственный реестр товарных знаков").
3. Порядок ведения Государственного реестра товарных знаков определяется, в частности, в ст. 1503 и 1505 ГК.
1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что правоустанавливающим документом на товарный знак является свидетельство на товарный знак. Указывается, что свидетельство выдается на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков.
2. Из этой нормы есть исключение: свидетельство на общеизвестный товарный знак выдается на товарный знак, внесенный в Перечень общеизвестных товарных знаков (п. 3 ст. 1509 ГК).
3. О форме свидетельства см. п. 2 ст. 1504, пп. 3 и 4 ст. 1505 ГК.
Форма свидетельства на общеизвестный товарный знак имеет свои отличия - см. п. 3 ст. 1509 ГК.
Форма свидетельства на коллективный товарный знак имеет свои отличия - см. п. 2 ст. 1511 ГК.
4. См. п. 5 ст. 1513 ГК.
5. В п. 2 коммент. ст. указывается, что свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак.
6. В п. 2 коммент. ст. указывается на то, что исключительное право на товарный знак действует в отношении товаров, указанных в свидетельстве.
Из этой нормы вытекает, что в свидетельстве обязательно должны быть указаны товары, для которых товарный знак зарегистрирован.
Однако, сама норма о том, что исключительное право на товарный знак действует в отношении товаров, указанных в свидетельстве (и, следовательно, не действует в отношении других товаров), является неточной: см. п. 3 ст. 1484 ГК.
О сфере действия правовой охраны общеизвестного товарного знака см. п. 3 ст. 1508 ГК.
О сфере действия свидетельства при признании правовой охраны товарного знака частично недействительной см. ст. 1512 и 1513 ГК.
Сфера действия свидетельства изменяется при прекращении правовой охраны товарного знака (ст. 1514 ГК), если прекращение является лишь частичным.
1. В соответствии с п. 1 коммент. ст. в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы самые различные обозначения: перечень видов этих обозначений сформулирован как открытый, не исчерпывающий.
Требуется лишь одно: чтобы такое обозначение было способным индивидуализировать товар (п. 1 ст. 1477 ГК).
Обозначение, регистрируемое в качестве товарного знака, указывается в заявке на товарный знак. Требования к документам заявки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности (п. 7 ст. 1492 ГК). Следует полагать, что эти требования не могут ограничивать виды обозначений, регистрируемых в качестве товарных знаков.
2. Виды обозначений, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков, указаны в ст. 1483 ГК. Все иные виды и категории обозначений должны считаться (предполагаться) способными быть зарегистрированными как товарные знаки.
Коммент. норма составлена так широко, что лицо, желающее зарегистрировать определенное обозначение в качестве товарного знака, не обязано доказывать того, что данное обозначение может быть зарегистрировано как товарный знак. Обязанность доказать, что определенное обозначение не может быть зарегистрировано как товарный знак, возлагается на регистрирующий орган, либо на лицо, возражающее против произведенной регистрации. Так, например, если регистрирующий орган заявляет, что заявленное обозначение не подлежит регистрации, так как оно непроизносимо (заявлено сочетание букв "БВГДЖ") или примитивно (заявлена буква "З" для ножей), то заявитель не должен доказывать, что данные обозначения все же являются словесными знаками, поскольку кроме словесных могут охраняться и иные обозначения. Иными словами, в данной ситуации регистрирующий орган обязан указать основание отказа - норму ГК.
3. Смысл п. 2 коммент. ст. состоит в том, что заявитель может требовать регистрации определенного обозначения в каком-либо цвете, либо в цветовом сочетании.
В этом случае обозначение регистрируется в этом цвете или цветовом сочетании.
Под "цветовым сочетанием" имеются в виду цвета (расцветки) отдельных элементов обозначения, либо, возможно, цветовые варианты.
Если цвет (цветовое обозначение) не указан, товарный знак считается зарегистрированным в черно-белом варианте.
4. Поскольку ГК не устанавливает, что могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков лишь новые обозначения, следует учитывать, что словесные, изобразительные и иные обозначения могут быть зарегистрированы, по общему правилу, и в том случае, если они представляют собой уже известные слова, рисунки и т.п.
1. Коммент. ст. озаглавлена "Основания для отказа в государственной регистрации товарного знака".
Следовательно, эта статья относится к той стадии, когда заявка на товарный знак подана, но товарный знак еще не зарегистрирован. На самом деле нормы, содержащиеся в коммент. ст., применяются и в тех случаях, когда регистрация товарного знака уже осуществлена, но затем выясняется, что она была произведена с нарушением закона. О таких ситуациях говорится также в ст. 1512 ГК. См. также ч. 50 коммент. к настоящей статье.
2. В п. 1 коммент. ст. перечислены четыре категории обозначений, которые не могут охраняться как товарные знаки.
Однако, понять, почему именно эти обозначения не могут получать правовую охрану, из абз. 1 п. 1 коммент. ст. понять совершенно невозможно: то ли потому, что они не обладают различительной способностью, то ли потому, что они состоят только из указанных элементов. Таким образом, это одна из попавших в ГК норм, которые логикой освоить нельзя!
В этой связи следует считать, что в выражении "не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов", союз "или" употреблен ошибочно; его следует заменить союзом "и".
Так, например, если мы говорим: "обувь", "ботинки", "туфли", "туфли-лодочки" - то все эти термины ясно и недвусмысленно обозначают определенные товары. Напротив, такие названия для обуви как "корочки" (устарелое), "шузы" (современное) не должны считаться вошедшими во всеобщее употребление и под этот запрет не подпадают.
Таким образом, обозначение "Цемент" не может быть зарегистрировано как товарный знак для цемента, бетонных изделий. Но нет препятствий к тому, чтобы это обозначение было зарегистрировано как товарный знак для иных товаров, например, для хлебобулочных изделий.
В соответствии с этой нормой слово "Вояж" может быть названием и товарным знаком для журнала о туристической деятельности; но оно не может быть знаком обслуживания для туристической фирмы, даже если она называется "ООО "Вояж".
Президиум ВАС РФ в судебном споре, касающемся превращения товарного знака ("Phenazepamum" - для лекарственных препаратов) в обозначение товаров определенного вида, указал, что "для признания обозначения вошедшим во всеобщее употребление необходимо длительное использование спорного обозначения, что недостаточно установления общеупотребимости обозначения только среди производителей товара, что активные и адекватные нарушениям действия правообладателя по защите прав на товарный знак [он направлял претензии в адрес нарушителей, а одно судебное дело - выиграл] препятствуют прекращению правовой охраны товарного знака" - постановление Президиума ВАС РФ от 6 июля 2004 г. N 2606/04.
5. Вторая категория обозначений, не обладающих различительной способностью и потому не охраняемых как товарные знаки, это обозначения "являющиеся общепринятыми символами и терминами".
Символ - это графическое изображение, обозначающее отрасль хозяйства, область деятельности, условное обозначение, применяемое в науке и технике, например, "Змея над чашей" - символ медицины.
Термин - это лексическая единица, относящаяся к науке и технике (например, термины "гражданская правоспособность", "эксцесс исполнителя"), относящиеся к праву.
Данную норму следует понимать как запрет регистрации в качестве товарного знака такого символа или термина, но только для соответствующей области науки или техники. Иными словами, символ "Змея над чашей" не может быть зарегистрирован как товарный знак для лекарств и как знак обслуживания для продажи лекарств. Но этот символ вполне может быть зарегистрирован, например, как знак обслуживания юридической конторы, занимающейся бракоразводными процессами.
6. В подп. 3 п. 1 коммент. ст. названа третья категория обозначений, которые не могут охраняться как товарные знаки по причине отсутствия у них различительной способности. Это - обозначения, "характеризующие товары", то есть содержащие определенные характеристики товара или определенные данные о товаре, предназначенные для покупателей (потребителей).
Примеры таких характеристик прямо указаны в коммент. норме. Прежде всего - это указание на вид товара, например, слова "любительская" и "докторская" для колбасы (но само слово "колбаса" под эту норму не подпадает), а также указания на качество, количество, свойства товара, назначение, ценность, время, место и способ их производства и сбыта. Сюда же следует отнести указания о составе (ингредиентах) товара, об условиях хранения, способе потребления, сроке годности.
7. Четвертая категория обозначений, не охраняемых в связи с отсутствием у них различительных способностей (подп. 4 п. 1), это обозначения, представляющие собой форму товара, если эта форма целиком и полностью, либо - в основном определяется свойствами, либо назначением товара.
Из этой формулировки следует, что здесь речь идет о такой форме товара, которая - целиком или в основном - обусловлена либо самим товаром, либо его функцией.
Следует полагать, что данная норма распространяется не только на трехмерные обозначения, но и на обозначения, спроецированные на плоскость.
Таким образом, не может быть зарегистрирована ни форма ананаса или банана для услуг по продаже фруктов, ни форма гаечного ключа для инструментов.
Однако данная норма не содержит запрета регистрации подобных форм для других видов товаров и услуг.
8. Абз. 6 п. 1 коммент. ст. устанавливает, что "указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения".
Следует считать, что данная норма относится ко всем четырем категориям обозначений, указанным выше, а выражение "указанные элементы" относится не только к частям указанных выше обозначений, но и к этим обозначениям целиком.
Это понятие упоминается также в посл. абз. п. 2 ст. 1483, в п. 7 ст. 1483, в п. 3 ст. 1488 и в п. 3 ст. 1489 ГК.
В среде специалистов неохраняемые элементы именуются "дискламированными элементами" (от англ. слова Disclaim - отказ от притязаний); применяется и устойчивое словосочетание "формула дискламации" - форма указания заявителя о том, что он не претендует на охрану определенных элементов товарного знака.
"Неохраняемые элементы" появляются либо потому, что они вообще не обладают различительной способностью, либо потому, что права на них принадлежат другим лицам или затрагивают права других лиц.
Неохраняемые элементы составляют часть товарного знака; они используются в составе товарного знака, но при возникновении спора о нарушении исключительного права на товарный знак эти элементы исключаются из товарного знака, они не влияют на исход спора о наличии нарушения права на товарный знак.
Таким образом, заявитель (и владелец права на товарный знак) может использовать неохраняемый элемент обозначения либо без регистрации такого элемента, либо зарегистрировав его как неохраняемый элемент. В первом случае этот неохраняемый элемент не будет вообще входить в зарегистрированный знак, во втором - неохраняемый элемент будет указан в заявке; он также будет фигурировать в самом зарегистрированном знаке.
То или иное решение этого вопроса никак не влияет на объем исключительного права на товарный знак.
Включение неохраняемого элемента в состав товарного знака, с одной стороны, увеличивает престиж владельца товарного знака (например, если этот элемент - герб России), но, с другой стороны, увеличивает материальные затраты заявителя (иногда необходимо согласование вопроса включения в товарный знак такого элемента с регистрирующим органом) и, кроме того, может ограничивать распоряжение таким товарным знаком (см. п. 3 ст. 1488, п. 3 ст. 1489 ГК).
Сохраняют свою силу разъяснения Президиума ВАС РФ, касающиеся товарных знаков, включающих неохраняемые элементы:
"Несанкционированное использование охраняемого элемента товарного знака без элемента, не подлежащего правовой охране, является нарушением прав на товарный знак. ...Нарушением прав на товарный знак является как использование товарного знака в целом, так и только одного охраняемого элемента" (п. 6 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997 года N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак".).
10. Неохраняемый элемент может быть включен в товарный знак только в том случае, если не занимает в товарном знаке доминирующего положения.
Поскольку ГК не определяет понятие "доминирующее положение", следует давать его толкование, исходя из общего смысла этого выражения: очевидно, что неохраняемый элемент - если речь идет о пространственном знаке - не должен находиться в центре поля или занимать свыше 50% его "поля".
Следует с осторожностью относиться к высказанному в литературе мнению (Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Комментарий к закону РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", М.: ФИПС, 2003, с. 19) о том, что при определении того, занимает ли неохраняемый элемент в обозначении доминирующее положение, может приниматься во внимание "смысловое значение" этого элемента, поскольку это мнение ничем не обосновано, хотя бы примерами.
11. Последний абз. п. 1 коммент. ст. содержит норму, в соответствии с которой обозначения, указанные в подп. 1-4 п. 1, могут охраняться как товарные знаки, если они "приобрели различительную способность в результате их использования".
Обычно, в таких случаях говорят, что обозначение приобрело "второе (или - вторичное) значение" (Secondary Meaning).
Приобретение обозначением различительной способности доказывает заявитель или владелец товарного знака. Такая различительная способность может появиться в результате использования товарного знака в отношении определенных товаров заявителем (владельцем) товарного знака или их правопредшественниками.
Различительная способность должна существовать на дату приоритета заявки.
В споре, касающемся товарного знака "Левомеколь" для лекарственного препарата (мазь), Президиум ВАС РФ указал, что превращение зарегистрированного товарного знака в наименование конкретного вида товара, превращение его в видовое обозначение в результате применения различными производителями до даты приоритета заявки должно "иметь место на дату подачи заявки (дата приоритета). ...Заинтересованному лицу необходимо доказать факт вхождения спорного обозначения во всеобщее употребление. ...Общеупотребимость обозначения только в кругу производителей или специалистов является недостаточной. ...Выводы о распространенности обозначения в этой группе сделаны без учета длительности, объемов и условий использования спорного обозначения [другими производителями]". - Постановление Президиума ВАС РФ от 14 декабря 2004 г. N 11580/04.
13. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает определенные ограничения, указывая при этом, что они применяются "в соответствии с международным договором Российской Федерации". Таким образом, данная норма российского права не трансформирует международную норму в норму российского права, а является простой отсылкой к международному договору России.
Но нормы международных договоров России применяются в России на основе ст. 7 ГК, а не на основе п. 2 ст. 1483 ГК.
14. В п. 2 коммент. ст. под "международным договором Российской Федерации" имеется в виду Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года. Россия участвует в этой конвенции с 1 июля 1965 года как правопреемница СССР.
Пункт 2 коммент. ст. фактически повторяет положения ст. 6ter этой конвенции, но неполно, с некоторыми отступлениями и сокращениями.
Следует считать, что при наличии любых таких расхождений применяться на территории России должны положения ст. 6ter конвенции, а не положения п. 2 коммент. ст. В частности, положения п. 2 коммент. ст. должны применяться только к государственным эмблемам стран-участниц Парижской конвенции, а не иных стран.
Кроме того, п. 2 коммент. ст. в силу пункта (1) ст. 2 Парижской конвенции не применим к тем случаям, когда заявитель получает правовую охрану обозначения, относящегося к государственным эмблемам России, а также к российским официальным знакам и клеймам: Парижская конвенция на эти случаи не распространяется.
15. В подп. 4 п. 2 коммент. ст. указаны "обозначения, сходные до степени смешения" с другими объектами. Это понятие применяется и во многих других нормах §2 Главы 76 ГК.
В §1 Главы 76 ГК понятие "сходства до степени смешения" применяется к фирменному наименованию (ст. 1474 ГК).
В §3 Главы 76 ГК, применительно к наименованию места происхождения товаров, используется аналогичное понятие "сходного обозначения" (см., например, ст. 1519 ГК).
В судебной практике отмечалось, что понятие "сходства до степени смешения" не применяется в сфере авторского права.
В этой связи необходимо точно определить понятие "сходства до степени смешения".
Такое восприятие является результатом того, что любое обозначение порождает в сознании потребителей определенные образы, ассоциации. Если эти образы или ассоциации являются одинаковыми, то объекты - сходны до степени смешения. Разумеется, учитываются обычные, средние образы и впечатления - все "полярные", крайние ассоциации отбрасываются и не подлежат учету.
Понятию "сходство до степени смешения" противопоставляется понятие "несходства". Поэтому, строго говоря, достаточно говорить просто о "сходстве" или "несходстве".
Для установления "сходства до степени смешения" применяются различные критерии. Выбор этих критериев зависит от характера обозначения - словесное, изобразительное или иное.
Словесные обозначения произносятся, озвучиваются. Значит, к ним может применяться критерий фонетического сходства.
Изобразительные обозначения воспринимаются зрением - они порождают зрительные впечатления.
Наконец, любые обозначения могут вызывать смысловые ассоциации, смысловое сходство.
Более подробно см. п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Генерального директора Роспатента от 05.03.2003 г. N 32.
Товарный знак "Коммерсантъ" (для печатной продукции) признан Президиумом ВАС РФ сходным до степени смешения с обозначением (названием газеты) "Коммерсант Тольятти" - постановление Президиума ВАС РФ от 5 июля 2005 г. N 3578/05 (Вестник ВАС РФ, 2005, N 11, с. 67).
Президиум ВАС РФ признал товарные знаки "NIVEA" и "LIVIA" (для косметических товаров) сходными до степени смешения, учитывая, что в сравниваемых знаках "охраняемые словесные элементы выполнены заглавными буквами латинского алфавита, имеют одинаковое количество слогов, имеют одинаковое количество гласных и согласных, идентичную структуру и род".
"В ходе сопоставления товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства [нижестоящие арбитражные] суды не учли основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Также не учтено, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя". - Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2006 г. N 3691/06.
Президиум ВАС РФ признал товарные знаки "НЕВСКОЕ" и "AMRO НЕВСКОЕ" сходными до степени смешения, поскольку обозначение "НЕВСКОЕ" полностью включено во второй товарный знак и занимает в нем доминирующее положение; это слово "в обоих товарных знаках выполнено тождественно - стандартным шрифтом, заглавными буквами русского алфавита", поскольку слово "AMRO" "не является сильным элементом второго товарного знака" и "не ассоциируется у потребителей со словом, имеющим какую-либо смысловую нагрузку". - Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2006 г. N 2979/06 (Вестник ВАС РФ, 2006, N 11, с. 82).
17. Послед. абз. п. 2 коммент. ст. устанавливает, что государственные, международные и публичные обозначения, которые указаны выше и не могут получать охрану как товарные знаки, все же могут быть включены в товарные знаки в качестве неохраняемых элементов, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа.
Слова "такие элементы" относятся ко всем обозначениям, указанным в подп. 1-4 коммент. ст.
О неохраняемых элементах см. ч. 9 коммент. к наст. ст.
Поскольку в данном случае не указано, что неохраняемый элемент не должен занимать в товарном знаке доминирующего положения, эта оговорка к коммент. норме не должна применяться. Однако, по логике, товарный знак не может состоять только из этого неохраняемого элемента.
18. В пункте 3 коммент. ст. указаны две категории обозначений, которые не могут получать охрану в качестве товарных знаков. Это - обозначения:
1) являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его производителя, и
2) противоречащие общественным интересам принципам гуманности и морали.
Первая из указанных двух категорий обозначений чаще всего применяется на практике в качестве основания для отказа в регистрации или для оспаривания уже состоявшейся регистрации. Поэтому данная норма требует тщательного правового анализа.
19. По сути дела данная категория "запретных" обозначений подразделяется на два вида: 1) ложные обозначения и 2) обозначения способные ввести в заблуждение потребителя.
Эти виды обозначений существенно различаются.
"Ложные обозначения" содержат в себе "ложь" - прямое противоречие с действительностью. Лицо, которое заявляет, что определенное обозначение - ложное, должно доказать, что оно содержит неправду, либо, по крайней мере, что оно не соответствует действительности.
20. Что касается утверждения о том, что определенное обозначение "способно ввести в заблуждение", то здесь утверждающий переходит в область предположений.
Само введение потребителя в заблуждение относительно товара или его производителя происходит при использовании товарного знака. Любые попытки до этого момента определить возможность введения потребителя в заблуждение - умозрительны, а потому не являются точными.
Следует учитывать и то, что если изготовитель и продавец, как это предусмотрено действующим законодательством, в частности, "Законом о защите прав потребителей", будут проставлять на товаре, его упаковке или в сопутствующей товар документации указания о месте производства товара и о его изготовителе, то потребитель не будет введен в заблуждение относительно места происхождения товара и изготовителя товара, даже при наличии различных ассоциаций, вызываемых товарным знаком.
Кроме того, лицо, проводящее экспертизу товарных знаков (в регистрирующем органе), обладает особыми знаниями по товарным знакам, особо придирчиво оценивает заявленные обозначения, само это лицо не является участником рынка соответствующих товаров, не является потребителем, а потому это лицо вряд-ли может выражать мнение потребителей по вопросу о возможном введении потребителей в заблуждение.
Поэтому, следует считать, что доказывать возможность введения потребителя в заблуждение должен регистрирующий орган или лицо, оспаривающее регистрацию товарного знака. Иными словами, должна действовать презумпция того, что заявленное обозначение не вводит потребителя в заблуждение.
Этого же мнения придерживаются и комментаторы:
"Само понятие "введение в заблуждение" предполагает субъективность восприятия обозначения... Суждение... возможно лишь на основе предшествующего опыта... "Способность введения в заблуждение" может быть подтверждена (или отвергнута) только самим рынком, т.е. при реализации товара, обозначенного товарным знаком" - Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Комментарий к Закону РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", М.: ФИПС, 2003, с. 23.
Несмотря на первоначальный отказ регистрирующего органа зарегистрировать "товарный знак "Итон" для товаров "чай" и "кофе", поскольку он, якобы, может ввести потребителя в заблуждение относительно места изготовления товаров, а именно - он указывает на то, что товар произведен в одноименном поселении под Лондоном (Великобритания), палата по патентным спорам признала возможным предоставить охрану этому обозначению, но только после того, как заявитель представил данные о том, что в этом местечке ни чай, ни кофе не изготавливаются, а свыше 90% респондентов опроса общественного мнения ответили, что они не знают этого географического наименования - "Итон".
21. Подп. 2 п. 3 коммент. ст. устанавливает, что не должны охраняться как товарные знаки обозначения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.
К этой категории относятся слова и изображения непристойного содержания, призывы антигуманного характера, обозначения, оскорбляющие человеческое достоинство.
При применении анализируемой нормы к обозначениям, оскорбляющим религиозные чувства, следует учитывать светский характер нашего государства: охрана интересов верующих не должна нарушать права и свободы атеистов (неверующих).
Президиум ВАС РФ указал, что обозначения "Компромат.ru", зарегистрированное как товарный знак, подлежит аннулированию, так как оно содержит элемент, противоречащий принципам гуманности и морали, - оно "указывает на информацию, порочащую деятельность и репутацию иных лиц" - Постановление Президиума ВАС РФ от 11 апреля 2006 г. N 15736/05.
(Вопрос о правомерности данного постановления - в связи с тем, что Президиум ВАС РФ сослался на норму закона, которая не была предметом рассмотрения ни в заявлении об аннулировании товарного знака, ни в материалах нижестоящих арбитражных судах - здесь не рассматривается.)
К этой категории "запрещенных" обозначений нельзя относить слова, написание которых нарушает правила орфографии русского языка. Такие товарные знаки ("Коммерсантъ", "Россiя", "Полуклиника") не противоречат общественным интересам, принципам морали. Это - словесно-изобразительные товарные знаки.
1) официальные наименования и изображения особо ценных объектов культурного наследия народов РФ, либо объектов всемирного культурного и природного наследия;
2) изображения культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах;
3) обозначения, сходные с ними до степени смешения (О "сходстве до степени смешения" см. ч. 16 коммент. к данной ст.).
Устанавливается, что такие обозначения могут охраняться в России в качестве товарных знаков только в следующих двух случаях:
1) если охрана предоставляется лицу, которое является собственником такого объекта;
2) если охрана предоставляется другому лицу с согласия собственника или с согласия лица, которого собственник уполномочил выдавать такие согласия.
Так, например, изображения фронтона Большого театра может охраняться как товарный знак с согласия Правительства РФ или - если они на то будут уполномочены - министерства культуры или юридического лица "Большой театр".
В остальных случаях правовая охрана таких товарных знаков не допускается.
23. Норма, содержащаяся в п. 4, косвенным образом закрепляет за собственниками перечисленных материальных объектов некое право на официальное наименование и на изображения определенных предметов.
Это право сродни тем правам, которым посвящена четвертая часть ГК; по своей природе оно напоминает авторское право. Это право является исключительным.
Оно основывается на ст. 53 Основ законодательства о культуре 1992 г., где оно сформулировано как закрепленное за организациями культуры исключительное право использовать собственную символику, а также право на использование изображений объектов культуры и культурного достояния.
Федеральный закон от 24 апреля 1996 г. "О музейном фонде РФ и музеях в РФ" (СЗ РФ, 1996, N 22, ст. 2591) предусматривает, что производство товаров народного потребления с использованием изображений музейных предметов и музейных коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях музеев, а также с использованием их названий и символики осуществляется с разрешения дирекций музеев (ст. 36). По этим вопросам имеется и большое число подзаконных актов (см. Гаврилов Э.П., Исключительное право организаций культуры в России//Патенты и лицензии, 2001, N 5).
Об объектах культурного наследия см. Федеральный закон от 25 июня 2002 г. N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (СЗ РФ, 2002, N 26, ст. 2519).
24. В пункте 5 коммент. ст. содержится норма, включенная в ст. 23 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, известного как Соглашение ТРИПС (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights). Это соглашение является составной частью Соглашения о Всемирной торговой организации (Соглашения о ВТО).
Поскольку Россия не является членом ВТО, в России не действует и Соглашение ТРИПС. Не применяются, в этой связи и нормы п. 5 коммент. ст.
25. Пункт 5 коммент. ст. не регулирует вопросы охраны в качестве товарных знаков обозначений вин и спиртных напитков, происходящих с территории Российской Федерации, а также с территории стран, не являющихся членами ВТО.
26. Даже в том случае, если норма п. 5 коммент. ст. будет применяться, она будет являться лишь повторением международной нормы, а не имплементацией международной нормы в структуру российского законодательства. Нет сомнения в том, что слова "в соответствии с международным договором Российской Федерации" включены в эту норму ошибочно.
27. Пункты 6, 7, 8 и 9 коммент. ст. относятся к тем случаям, когда правовая охрана определенному обозначению не может быть предоставлена в связи с тем, что это обозначение "сталкивается" с другим товарным знаком или с другим правом. Здесь речь идет не об абсолютном "запрете правовой охраны, а об "относительных" запретах: правовая охрана не может существовать (или - не может быть предоставлена) из-за наличия другого права.
28. В пункте 6 коммент. ст. речь идет о столкновении права на товарный знак с принадлежащим другому лицу правом на другой товарный знак, либо на обозначение, заявленное на регистрацию как товарный знак.
Вопрос о возможности столкновения двух прав, принадлежащих одному и тому же лицу, в данной норме не рассматривается.
Об "однородных товарах" см. ч. 11 коммент. к ст. 1484 ГК.
О "сходстве до степени смешения" см. ч. 16 коммент. к данной ст.
29. В подпункте 1 п. 6 устанавливается, что заявленное обозначение не может быть зарегистрировано как товарный знак, если тождественное или сходное до степени смешения обозначение является на дату приоритета заявки объектом заявки другого лица, причем эта последняя заявка имеет более ранний приоритет и не была отозвана или признана отозванной.
Данное "столкновение" имеет место в тех случаях, если обе заявки относятся к аналогичным или однородным товарам.
В соответствии с подп. 1 п. 6 при таком "столкновении" заявок, регистрация товарного знака по заявке, имеющей более поздний приоритет, не должна производиться. Следовательно, в этих случаях регистрирующий орган выносит решение об отклонении заявки с более поздним приоритетом.
30. Следует, однако, учитывать, что такое решение является условным. Действительно, оно является верным и обоснованным лишь в том случае, если по заявке с более ранним приоритетом, то есть по той заявке, которая явилась основанием для отклонения заявки с более поздним приоритетом, будет зарегистрирован товарный знак.
Если же, по любым причинам, такой товарный знак не будет зарегистрирован, то есть если заявка будет отозвана или признана отозванной, то это будет означать, что эта заявка (с более ранним приоритетом) аннулирована, причем - ab ovo, с момента ее подачи. Следовательно, ранее вынесенное решение об отклонении заявки с более поздним приоритетом лишается своего основания и должно быть пересмотрено регистрирующим органом, причем - ex officio, по собственной инициативе.
31. В соответствии с нормой, содержащейся в подп. 2 п. 6 коммент. ст., не может получить правовую охрану товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с товарным знаком, охраняемым в Российской Федерации, если этот другой товарный знак принадлежит другому лицу, зарегистрирован в отношении аналогичных или однородных товаров и имеет более ранний приоритет.
Здесь речь идет о тех случаях, когда заявке на регистрацию товарного знака или уже охраняемому товарному знаку противопоставляется охраняемый товарный знак, принадлежащий другому лицу.
Под охраняемым товарным знаком имеются в виду товарные знаки, охраняемые в России на основе национальной регистрации или международных договоров России.
32. В соответствии с подп. 3 п. 6 коммент. ст. не может получить правовую охрану товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с охраняемым в России для аналогичных или однородных товаров общеизвестным товарным знакам, принадлежащим другому лицу.
В данной норме не упоминается о датах приоритета общеизвестного товарного знака и иного товарного знака. По этому вопросу, см. п. 1 ст. 1508 и подп. 4 п. 2 ст. 1512 ГК.
33. В соответствии с посл. абз. п. 6 коммент. ст. "регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в настоящем пункте, допускается только с согласия правообладателя".
Сначала уясним общий смысл этой нормы:
Право другого лица не противопоставляется, не служит препятствием для правовой охраны товарного знака, если владелец этого права дает согласие на правовую охрану товарного знака.
В подпунктах 1-3 п. 6 говорится о том, чье право противоставляется. Это -
1) право другого заявителя (подп. 1 п. 6);
2) право владельца другого товарного знака (подп. 2 п. 6);
3) право владельца общеизвестного знака (подп. 3 п. 6).
Поскольку рассматриваемая норма применима ко всем этим трем случаям, значит, речь в ней идет о получении согласия не только от владельца противопоставляемой заявки.
Наличие согласия этого лица "уничтожает" противопоставление, ликвидирует препятствие для правовой охраны.
34. Комментаторы высказывали следующие мнения в отношении "согласия правообладателей", которое упоминалось и в ранее действовавшем Законе 1992 г. "О товарных знаках":
Во-первых, указывалось, что ведомство (регистрирующий орган) вправе при вынесении решения о регистрации товарного знака принять во внимание такое согласие, но оно не обязано этого делать.
Во-вторых, что "согласие" может учитываться только в том случае, когда заявленное обозначение и противоставляемый товарный знак являются сходными до степени смешения, но не являются тождественными.
(Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Комментарии к закону Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", М.: ФИПС, 2003, с. 27).
С первым высказанным мнением согласиться нельзя; на нормах закона оно не основано. Выражение "не допускается" применяется в пунктах 1, 2, 3, 4 и 5 ст. 1483 ГК в смысле безусловного запрета. Поэтому выражение "допускается", примененное в п. 6 ст. 1483 ГК, следует понимать как безусловное разрешение. Кроме того, если признать наличие дискреционного права у регистрирующего органа относительно учета или неучета согласия правообладателя, то сразу же возникает вопрос о том, какими критериями должен руководствоваться при этом регистрирующий орган. А поскольку такие критерии в ГК не указаны, следует считать ошибочным само высказанное мнение.
Относительно второго высказанного мнения следует отметить, что проблема отличия тождественных обозначений от обозначений, сходных до степени смешения, является очень сложной и неразработанной; для ее решения потребуется учитывать несущественные элементы товарных знаков. При решении этой проблемы мнение потребителей (покупателей) не может приниматься в расчет.
35. Употребленное в последн. абз. п. 6 выражение "однородные товары", как и в подп. 1, 2 и 3 п. 6, означает "тождественные и однородные товары".
Об "однородных товарах см. ч. 11 коммент. к ст. 1484 ГК.
36. В пункте 7 коммент. ст. устанавливается общий запрет на регистрацию в качестве товарных знаков охраняемых в России наименований мест происхождения товаров (НМПТ), а также сходных с ними до степени смешения обозначений.
О НМПТ см. § 3 Главы 76 ГК.
Этот запрет относится ко всем товарным знакам, независимо от того, для каких товаров они предназначены.
Для лиц, которые не являются владельцами прав на соответствующие НМПТ, запрет регистрации НМПТ в качестве товарного знака, в том числе - и в виде элемента товарного знака, является абсолютным.
Что касается лиц, имеющих право на НМПТ, то они могут включить НМПТ в свой товарный знак, но только в качестве неохраняемого элемента и только в отношении тех же товаров, для индивидуализации которых зарегистрировано НМПТ.
Данная норма не решает вопроса о судьбе товарного знака, содержащего НМПТ, если право на НМПТ возникает после даты приоритета или регистрации товарного знака.
37. Пункт 8 коммент. ст. касается соотношения права на товарный знак с правом на фирменное наименование, с правом на коммерческое обозначение и с наименованием селекционного достижения.
О фирменном наименовании см. §1, а о коммерческом обозначении - §4 Главы 76 ГК. О наименовании селекционного достижения см. ст. 1419 ГК.
В случае "столкновения" права на товарный знак, с одной стороны, с правом на фирменное наименование, коммерческое обозначение или наименование селекционного достижения, с другой стороны, "право на существование" имеет тот объект, который имеет более ранний приоритет.
"Столкновение" имеет место только между тождественными обозначениями и обозначениями, сходными между собой до степени смешения.
"Столкновение" имеет место только в тех случаях, когда владельцами прав являются разные лица.
"Столкновение" имеет место только в том случае, если обозначения, принадлежащие разным владельцам, применяются (или - подлежат применению: текст ГК в этом отношении неясен и допускает возможность разного толкования) "в отношении однородных товаров". Это последнее выражение означает "в отношении тождественных или однородных товаров".
"Столкновение" может касаться не только фирменного наименования или коммерческого обозначения в целом, но и отдельных элементов такого наименования или коммерческого обозначения.
Президиум ВАС РФ при рассмотрении спора, касающегося обозначения "Нью-Йорк Пицца", указал, что если спор касается столкновения зарегистрированного фирменного наименования и используемого обозначения, то для признания такого использования незаконным следует определить не только степень их сходства, но и сравнить сферы фактической деятельности сторон (деловой и территориальной). - Постановление Президиума ВАС РФ от 5 марта 2002 г. N 4193/01.
О понятии "однородные товары" см. ч. 11 коммент. к ст. 1484 ГК.
38. В подпункте 1 п. 9 коммент. ст. содержатся нормы, касающиеся возможности использования в качестве товарного знака или в качестве какой-либо части товарного знака произведения, охраняемого авторским правом.
О произведениях, охраняемых авторским правом, см. Главу 70 ГК.
39. В качестве общего правила устанавливается, что произведение, охраняемое авторским правом, может быть использовано в качестве товарного знака (или - в составе товарного знака) только с согласия обладателя авторского права. Следовательно, применению подлежит и противоположная общая норма: без согласия обладателя авторского права охраняемое произведение не может быть использовано в товарном знаке.
40. В подп. 1 п. 9 названы наиболее часто встречающиеся авторские произведения, которые используются в товарных знаках: названия произведений, персонажи и цитаты из произведений, произведений искусства и их фрагменты. Этот перечень - примерный, не исчерпывающий: любые иные авторские произведения также могут включаться в товарные знаки только с согласия обладателя авторского права.
41. Следует учитывать, что названия произведений и другие указанные здесь объекты далеко не всегда охраняются авторским правом. См. ст. 1259 ГК и комментарий к ней.
42. Авторское право охраняет и неопубликованные произведения, а также те произведения, которые были неизвестны на территории России на дату подачи заявки на товарный знак. Авторское право не знает понятия первенства (приоритета) и новизны объекта. Поэтому соответствующие положения, содержащиеся в подп. 1 п. 9 коммент. ст., являются неточными, даже юридически неграмотными; они не должны толковаться ограничительно.
43. Авторское право защищает произведения от копирования, в том числе - в переработанном виде. В этой связи подп. 1 п. 9 следует понимать как запрет охраны в качестве товарных знаков обозначений, скопированных с авторских произведений, в том числе и в переработанном виде.
44. В подп. 2 п. 9 рассматриваются вопросы столкновения права на товарный знак с некоторыми личными правами граждан.
Речь идет о следующих правах:
1) праве на имя (ст. 19 ГК);
2) праве на псевдоним (п. 1 ст. 1265 ГК);
3) праве на обозначение, производное от имени или псевдонима (очевидно, это - клички, прозвища);
4) право на портрет (очевидно, речь идет о праве гражданина на собственное изображение - ст. 1521 ГК);
5) праве на факсимиле (очевидно, имеется в виду авторское право на подпись или особый знак).
При этом имеются в виду столкновения с правами не любого гражданина, а лишь лица, известного в Российской Федерации на дату подачи заявки на товарный знак.
45. При определении известности лица на территории России могут применяться следующие критерии:
Лицо должно считаться известным, если регистрация в качестве товарного знака его личных атрибутов (портрета, имени и т.п.) окажет на репутацию этого лица какое-либо влияние, или если репутация этого лица окажет влияние на использование товарного знака.
46. Общее правило, содержащееся в подп. 2 п. 9 коммент. ст., состоит в том, что товарный знак, содержащий указанные атрибуты такого известного лица, может охраняться только с согласия этого лица "или его наследника". Следует полагать, что под "наследником" здесь имеются в виду только непосредственные родственники: наследники наследников в это понятии не входят. Даже при таком узком толковании употребленного здесь термина "наследник", имеется противоречие между данной нормой и нормой, содержащейся в ст. 1521 ГК.
47. В подп. 3 п. 9 коммент. ст. рассматриваются столкновения между правом на товарный знак (или - правом на регистрацию товарного знака), с одной стороны, и правом на промышленный образец (очевидно, имеется в виду право на запатентованный промышленный образец - ст. 1358 ГК), правом на знак соответствия и правом на доменное имя, с другой стороны.
О знаках соответствия (это - обозначения, служащие для информирования потребителей о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту) см. Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании".
Доменные имена - наименования пользователей сети Интернет.
"Столкновение" этих объектов имеет место только в том случае, если обозначения являются "тождественными".
Следует, однако, полагать, что "столкновения" могут возникать и в отношении обозначений, сходных до степени смешения.
"Столкновения" возникают лишь в тех случаях, когда владельцы прав - разные.
48. Сама норма, содержащаяся в подп. 3 п. 9 коммент. ст., является довольно простой:
Если право на товарный знак имеет более ранний приоритет по сравнению с приоритетом противоставляемого права, то оно сохраняется, имеет "право на существование". В противном случае товарный знак не может быть зарегистрирован, а если регистрация уже состоялась, то она должна быть отменена, аннулирована.
49. "Столкновения", урегулированные в подп. 3 п. 9, возникают независимо от того, для каких товаров регистрируется (или - уже зарегистрирован) товарный знак.
Такой подход нельзя признать оправданным, тем более что в пунктах 6 и 8 ст. 1483 ГК применен принципиально иной подход.
Следует полагать, что практика будет пытаться исправить эту ошибку законодателя.
В соответствии с этими международными договорами на территорию России поступают уже готовые регистрации товарных знаков.
Мы сталкиваемся с обозначениями, уже "признанными" товарными знаками - в коммент. норме они неточно названы "признаваемыми". На стадии рассмотрения заявки на такой товарный знак российский регистрирующий орган не мог вынести решение об отклонении заявки - "поезд ушел", знак уже зарегистрирован. Поэтому - указывает п. 10 коммент. ст. - если такой товарный знак не отвечает какому-либо требованию, указанному в пунктах 1-9 ст. 1483 ГК, он может быть оспорен и признан "недействительным в соответствии со ст. 1512 и 1513 ГК.
2. Исключительное право на товарный знак принадлежит лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак. Имеется в виду как национальная регистрация в Государственном реестре товарных знаков или в Перечне общеизвестных товарных знаков, так и действующая в России международная регистрация. Владельцы исключительных прав время от времени могут заменяться новыми лицами.
3. Содержание и объем исключительного права использования товарного знака определяется в соответствии со ст. 1229 ГК (см. также коммент. к этой статье).
Ограничение этого исключительного права указано в абз.1 п. 2 коммент. ст. (см. ч. 5 коммент. к данной статье).
Содержание права распоряжения исключительным правом раскрывается в ст. 1488 и 1489 ГК.
4. В пункте 2 коммент. ст. содержится важное ограничение исключительного права использования товарного знака, а также приводится перечень характерных случаев использования товарного знака.
Любые действия по использованию товарного знака не для индивидуализации товаров, работ или услуг, для которых товарный знак зарегистрирован, а, например, для индивидуализации иных товаров, работ и услуг, выходят за рамки действия исключительного права и могут осуществляться без согласия владельца товарного знака и без выплаты ему вознаграждения.
Это положение относится к любым действиям третьих лиц и, в частности, к тем действиям, которые указаны в подп. 1-4 п. 2 коммент. ст.
О распространении этого права на "однородные" товары см. п. 3 ст. 1484 ГК.
6. Подпункт 1 п. 2 коммент. ст. указывает на то, что сферу исключительного права на товарный знак входят такие действия как производство, предложение к продаже, продажа, демонстрация на выставках и ярмарках, ввоз (импорт) на территорию России и иное введение в гражданский оборот на территории России товаров, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, если на самих этих товарах, их этикетках или упаковке проставлен товарный знак. В сферу исключительного права входят также хранение и транспортировка таких товаров, если хранение и транспортировка имеют в качестве своей последующей цели введение товаров в гражданский оборот.
7. В соответствии с подп. 2 п. 2 в сферу исключительного права на товарный знак включаются действия по использованию товарного знака при выполнении работ и оказании услуг. Следует считать, что в данном случае речь идет о знаке обслуживания.
8. Подпункт 3 п. 2 включает в сферу исключительного права на товарный знак действия по использованию товарного знака на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот. Следует полагать, что данное положение распространяется и на документацию, касающуюся соответствующих работ и услуг, - если речь идет о знаках обслуживания.
9. Подпункт 4 п. 2 коммент. ст. устанавливает, что исключительное право на товарный знак распространяется на действия с использованием товарного знака в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ и оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе.
10. В соответствии с подп. 4 п. 2 коммент. ст. использование товарного знака в сети "Интернет" (для индивидуализации товаров, работ и услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован), в том числе - в доменном имени и при других способах адресации, считается входящим в сферу исключительного права на товарный знак.
Такое использование может производиться только с разрешения правообладателя. Следовательно, такие действия также входят в сферу исключительного права на товарный знак.
Об обозначениях, сходных до степени смешения, см. ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК.
12. Понятие "однородных товаров" упоминается во многих нормах ГК: пп. 6 и 8 ст. 1483, пп. 1 и 3 ст. 1508 и др.
Общий принцип, установленный ГК, можно выразить следующей формой:
"Исключительное право на товарный знак действует не только при применении товарного знака к тем товарам, которые указаны при регистрации, но и при применении товарного знака к однородным товарам".
Таким образом, "однородные товары" - это товары, которые при регистрации не указаны, не названы; тем не менее, исключительно право на использование распространяется и на применение товарного знака к этим товарам.
В принципе допустимы два обоснования этого явления: исключительное право на товарный знак распространяет свое действие на применение товарного знака к однородным товарам либо потому, что это вызвано самим правом на товарный знак, либо потому, что это вызвано природой этих (однородных) товаров.
Первое обоснование: право на товарный знак действует, оно создает "внешнюю ауру", оно "захватывает" и однородные товары.
Второе обоснование: кроме товаров, прямо названных при регистрации, существуют очень близкие к ним товары, товары сходные, однопорядковые, однородные, на которые и распространяет свое действие возникающее исключительное право.
Подзаконные нормативные акты и судебная практика исходят из эклектического сочетания первого и второго обоснований.
В соответствии с "Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания", утвержденными Роспатентом 05.03.2003 г. (Приказ N 32)
"При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.
Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки" - п. 14.4.3 Правил.
В основу этой нормы, как видно, положено первое обоснование: если у потребителя появляется представление о том, что товары исходят от одного и того же производителя, то они считаются однородными.
Но это представление может появиться у потребителя только в результате использования товарного знака, то есть при использовании исключительного права.
Значит, Правила базируются на первом обосновании.
С другой стороны, во втором абзаце рассматриваемой нормы предлагается учитывать характеристики самого товара; то есть Правила исходят и из второго обоснования.
Первое обоснование - учет самого возникшего права на товарный знак - с неизбежностью приводит к выводу о том, что широко используемый товарный знак создает большую "внешнюю ауру" - "захватывает" больший круг "однородных" товаров.
Наиболее ярким примером проявления этого принципа является дело, касающееся товарного знака "Невское", зарегистрированного для пива и получившего широкое распространение и популярность.
Президиум ВАС РФ, рассматривая вопрос об однородности товаров в споре между товарными знаками "НЕВСКОЕ" (для пива) и "AMRO НЕВСКОЕ" (для ряда пищевых продуктов: арахис обработанный, креветки, орехи обработанные, чипсы, рыба соленая и т.п.), признал эти товары однородными, так как "традиционность применения в качестве пивных закусок этих пищевых продуктов, условия их сбыта (совместная продажа пива и пивных закусок), общий для них круг потребителей свидетельствуют об однородности сравниваемых товаров и услуг".
"Кроме того, сложившееся в обществе представление о взаимодополняемости таких товаров, как пиво и пивные закуски, при их употреблении свидетельствует об их общем (целостном) восприятии значительным кругом потребителей" - Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2006 г. N 2979/06 (Вестник ВАС РФ, 2006, N 11, с. 11).
Нельзя, однако, не отметить, что первое обоснование однородности товаров противоречит одной специальной норме ГК.
Пункт 3 ст. 1508 ГК гласит:
"Правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, если использование лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителя с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и может ущемить законные интересы такого правообладателя".
Из этой нормы вытекает, что возникновение у потребителя определенных ассоциаций, а именно - мнения о том, что товары имеют одного и того же производителя, не позволяет считать такие товары однородными: такие товары остаются неоднородными (разнородными).
А это значит, что первое обоснование, объясняющее "однородность" товаров, к ситуации, указанной в п. 3 ст. 1508 ГК, не применимо.
Поскольку нет никаких оснований не распространять принцип, указанный в пункте 3 ст. 1508 ГК, на другие случаи установления "однородности" товаров, следует считать, что возникновение у потребителя впечатления о том, что определенные товары принадлежат одному производителю, не позволяет считать эти товары "однородными".
Поэтому приходится сделать вывод о том, что для определения однородности товаров следует учитывать их назначение, возможность выполнения ими одинаковых функций, их взаимозаменяемость при обычном, нормальном использовании.
Если товарный знак зарегистрирован для молока, сметаны и кефира, то йогурт, конечно, будет являться однородным товаром. Однако, масло, сыр и конфеты не должны считаться при этом однородными товарами.
Если товарный знак зарегистрирован для гвоздей, то винты (для скрепления деталей) являются однородными товарами, но ножи металлические таковыми не являются.
Существует Международная классификация товаров и услуг (МКТУ). Она применяется и в России. МКТУ состоит из перечня классов товаров и услуг и перечня товаров и услуг с указанием соответствующего класса.
В соответствии со статьей 2(1) Ниццского соглашения о международной классификации товаров и услуг для международной регистрации знаков от 15 июня 1957 г. "Классификация не связывает страны... союза... в отношении определения объема охраны знака".
Это, в частности, означает, что Классификация не может применяться при решении вопросов об однородности тех или иных товаров.
Это обстоятельство неоднократно отмечалось арбитражными судами России.
1. Коммент. ст. предоставляет обладателю исключительного права на товарный знак особое право - право использовать знак охраны товарного знака.
Этот знак помещается рядом с товарным знаком. Состоит этот знак из латинской буквы R, которая может быть помещена в окружность, или из слов "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак".
Латинская буква R - это начальная буква английского слова "Registered" (зарегистрировано).
На практике довольно широко применяется знак "ТМ" (Trade Mark - товарный знак), "MR" (Marka Registrada - знак зарегистрирован) и т.п.
Знак охраны товарного знака оповещает всех пользователей, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым в России.
2. Использование знака охраны товарного знака не является обязательным. Отсутствие такого знака не приводит к лишению правообладателя каких-либо исключительных прав, в том числе - прав на их защиту.
Вместе с тем, помещение такого знака создает очень "сильную презумпцию" того, что нарушитель знал о существовании исключительного права на товарный знак, что может повлечь взыскания с него компенсации в повышенных размерах (п. 4 ст. 1515 ГК).
Кроме того, считается, что проставление знака охраны товарного знака препятствует превращению знака в общевидовой знак (подп. 1 п. 1 ст. 1483 ГК).
3. Об ответственности за ложное проставление знака охраны см. п. 5 ст. 1515 ГК.
4. Знак охраны товарного знака во многом аналогичен знакам охраны: авторского права (ст. 1271 ГК); смежных прав (ст. 1305 ГК); топологии интегральной микросхемы (ст. 1455 ГК); наименования места происхождения товара (ст. 1520 ГК).
1. Коммент. ст. предусматривает, что правовая охрана товарного знака может быть прекращена в случае его неиспользования.
Общая норма, на которой базируется коммент. ст., может быть сформулирована следующим образом:
"Владелец товарного знака обязан использовать товарный знак. Если товарный знак не используется в течение трех лет, то его правовая охрана досрочно прекращается в случае поступления соответствующего заявления (ходатайства) заинтересованного лица".
К сожалению, эта норма прямо в ГК не сформулирована, хотя ст. 1486 ГК именно из нее и исходит. Впрочем, п. 1 коммент. ст. вообще изложен весьма неудачно.
2. В соответствии со смыслом п. 1 коммент. ст. заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием подается в палату по патентным спорам заинтересованным лицом.
О палате по патентным спорам см. п. 3 ст. 1248 ГК и ч. 3 коммент. к ст. 1248 ГК.
Понятие "заинтересованного лица" не поясняется. Следует считать, что в данном случае им может быть юридическое лицо или гражданин-предприниматель, права или интересы которого затрагивает оспариваемый товарный знак.
3. В заявлении должно содержаться ходатайство о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с тем, что товарный знак не используется.
4. На основе такого заявления правовая охрана товарного знака должна быть прекращена, если будет установлено, что товарный знак не использовался в течение трех лет после его государственной регистрации или после окончания его использования. Любое использование товарного знака прерывает этот срок.
Под "государственной регистрацией" имеется в виду регистрация товарного знака как национальным регистрирующим органом России, так и международным регистрирующим органом (на основе международных договоров России).
5. Имеется, однако, еще одно дополнительное условие для того, чтобы на основе поступившего заявления правовая охрана товарного знака была досрочно прекращена: заявление должно поступить в палату по патентным спорам по истечении указанного трехлетнего периода неиспользования, причем на дату, предшествующую поступлению заявления, товарный знак продолжает не использоваться.
6. Пункт 2 коммент. ст. определяет понятие "использования" товарного знака, которое подлежит применению при рассмотрении поступившего заявления, то есть "использованию" в смысле ст. 1486 ГК.
Это "использование" по своему объему не совпадает с тем использованием товарного знака, которое составляет содержание исключительного права на использование. Кроме того, это "использование" должно осуществляться определенным лицом.
Любое иное использование не считается "использованием" в смысле ст. 1486 ГК и ведет к прекращению правовой охраны товарного знака.
7. При определении объема (содержания) "использования", имеющего значение в соответствии со ст. 1486 ГК, коммент. ст. отсылает к п. 2 ст. 1484 ГК: по общему правилу лишь то использование, которое указано в п. 2 ст. 1484 ГК, считается использованием товарного знака по ст. 1486 ГК, исключающим досрочное прекращение его правовой охраны.
Следует обратить внимание на то, что учитываются узкие и конкретные понятия использования, содержащиеся в п. 2 ст. 1484 ГК, а не широкие и абстрактные понятия использования, содержащиеся в п. 1 ст. 1484 (а равно и в ст. 1229) ГК. Нельзя не отметить, что такое решение (а оно является правильным) свидетельствует о несостоятельности концепции "безбрежного" исключительного права, что не может не учитывать практика (см. также ч. 4 коммент. к ст. 1229 ГК).
8. Таким образом, поскольку в соответствии с абз. 1 п. 3 коммент. ст. установлено, что бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе, правообладатель должен доказать, что использован товарный знак был способом, который указан хотя бы в одном подпункте п. 2 ст. 1484 ГК.
9. Кроме того, правообладатель должен дополнительно доказать, что осуществлявшееся использование товарного знака было "непосредственно связано с введением товара в гражданский оборот".
Действия, указанные в подпунктах 2-5 п. 2 ст. 1484 ГК, следует считать всегда "непосредственно связанными с введением товара в гражданский оборот": эти действия всегда становятся известны третьим лицам (покупателям, потребителям), они свидетельствуют о намерении пустить товары, маркированные товарным знаком, в гражданский оборот, даже если фактически товары еще не находятся в гражданском обороте.
Отметим, что для признания товарного знака использованным, закон не требует фактического нахождения товаров в гражданском обороте.
Однако, некоторые действия, указанные в подп. 1 п. 2 ст. 1484 ГК, а именно - производство товаров с товарным знаком, их хранение и транспортировка (перевозка), не должны считаться "непосредственно связанными с введением товаров в гражданский оборот", поскольку они не становятся известны третьим лицам.
10. Последняя часть фразы, содержащейся в п. 2 коммент. ст., связана с началом этой фразы. Соответствующая норма читается следующим образом:
"Для целей настоящей статьи использованием товарного знака признается... также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не влияющих на его различительную способность и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку".
Анализ этой нормы приводит к выводу, что речь здесь идет об использовании обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.
Никакого иного смысла эта норма не имеет.
Вместе с тем, нельзя не отметить нечеткости этой нормы: в частности, невозможно понять, как и почему изменение отдельных элементов товарного знака может ограничить предоставленную ему охрану.
В целом, рассматриваемая норма, в соответствии с которой использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком, признается использование товарного знака, соответствует общей концепции исключительного права на товарный знак: последнее дает исключительное право правообладателю использовать такое сходное обозначение, а также право запрещать другим лицам такое использование (см. п. 3 ст. 1484 ГК).
11. В пункте 2 коммент. ст. решен также вопрос о том, кто именно, какой субъект должен использовать товарный знак - для того, чтобы такое использование было учтено и чтобы правовая охрана товарного знака не была прекращена в связи с его неиспользованием.
Коммент. норма называет трех таких субъектов: 1) правообладатель; 2) лицензиат; 3) другое лицо, осуществляющее использование товарного знака под контролем правообладателя.
Использование товарного знака другими лицами (например, правонарушителем) не должно учитываться.
Лицензиатом считается лицо, которое имеет договор с правообладателем, зарегистрированный надлежащим образом. Только с момента такой регистрации использование товарного знака лицензиатом имеет правовое значение.
Однако, если использование осуществлялось будущим лицензиатом в тот период времени, когда Роспатент должен был зарегистрировать лицензионный договор, но не сделал этого, то такое использование должно считаться использованием, осуществляемым лицензиатом.
Под "другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя", следует понимать лицо, которое использует товар, маркированный товарным знаком, после того, как исключительное право на товарный знак считается исчерпанным (ст. 1487 ГК).
Но под это понятие "других лиц", подпадают и некоторые иные лица.
В споре, касающемся комбинированного товарного знака со словесным элементом "JB", зарегистрированного для ликеров, владелец товарного знака (фирма Чехии) изготовлял продукцию (ликер "Бехеровка"), маркированную товарным знаком, на территории Чехии и продавал ее на территории Чехии покупателям, в частности, оптовому покупателю
Оптовый покупатель ввозил эту готовую продукцию на территорию России и продавал в России (перепродавал), не видоизменяя упаковку и маркировку ликера. Никаких правонарушений при этом оптовый покупатель не совершал.
Президиум ВАС РФ отклонил заявление о досрочном прекращении правовой охраны этого товарного знака на территории России в связи с неиспользованием товарного знака, указав, что в данном случае фирма Чехии "сама использовала на территории России свой товарный знак" - Постановление Президиума ВАС РФ от 13 апреля 2004 г. N 1164/04 (Вестник ВАС РФ, 2004, N 8, с. 62).
Следует полагать, что в данном случае использование товарного знака осуществляло "другое лицо", находящееся "под контролем правообладателя".
13. Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 3 коммент. ст., возлагает бремя доказывания фактов использования товарного знака на правообладателя.
Следует считать, что он имеет право требовать от своего правопредшественника и лицензиата сообщить ему такие факты.
Податель заявления не обязан представлять доказательств того, что товарный знак не использовался.
14. В соответствии с нормой, содержащейся в абз. 2 п. 3 коммент. ст., палата по патентным спорам при рассмотрении заявления о досрочном прекращении товарного знака вследствие его неиспользования может принять во внимание представленные правообладателем доказательства того, что товарный знак не использовался по не зависящим от него обстоятельствам.
Данная норма предусматривает право палаты по патентным спорам оценить такие доказательства и либо согласится с правообладателем, либо отвергнуть его доводы.
Неиспользование товарного знака вследствие того, что налоговая инспекция арестовала все счета организации, что впоследствии было признано незаконным, является извинительным доводом для неиспользования. Напротив, если правообладатель выдал исключительную лицензию лицензиату, который взял на себя обязательство использовать товарный знак, но не использовал его, то такое неиспользование не должно считаться извинительным доводом для неиспользования.
15. В пункте 4 коммент. ст. указывается, что прекращение правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования означает прекращение действия исключительного права на товарный знак.
Это прекращение действует с даты подачи соответствующего заявления.
1. Содержащаяся в этой ст. норма заключается в том, что если товар, маркированный товарным знаком, введен в гражданский оборот на территории России непосредственно правообладателем товарного знака или с его согласия (на основе выданной им лицензии), то дальнейший гражданский оборот этого товара не является нарушением исключительного права на товарный знак, то есть не может запрещаться (преследоваться) правообладателем (и лицензиатом): права на такой товар, маркированный товарным знаком, считаются "исчерпанными".
Принцип "исчерпания прав" применяется и к тем товарам, маркированным товарным знаком, которые были законно введены в гражданский оборот за рубежом и затем законно импортированы в Россию. См. дело "Бехеровка" - ч. 12 коммент. к ст. 1486 ГК.
2. Аналогичные нормы имеются и в отношении других охраняемых объектов: произведений (ст. 1272 ГК), фонограмм (ст. 1325 ГК), экземпляров, охраняемых исключительным правом публикатора (ст. 1344 ГК), продуктов, в которых использованы изобретение или полезная модель, и изделий, в которых использован промышленный образец (ст. 1359 ГК), материальных объектов исключительного права на селекционные достижения (ст. 1422 ГК), интегральных микросхем с топологией (ст. 1456 ГК).
1. Коммент. ст. регулирует договоры об отчуждении исключительного права на товарный знак. К этим договорам применимы общие нормы, содержащиеся в ст. 1234 ГК, и, в частности, в ее пунктах 1, 3, 4 и 5.
2. В пункте 1 коммент. ст. договор об отчуждении исключительного права на товарный знак характеризуется как договор, в соответствии с которым правообладатель передает или обязуется передать в полном объеме свое исключительное право на товарный знак другой стороне - приобретателю исключительного права.
Следует учитывать, что в связи с нематериальным характером отчуждаемого права такие договоры могут быть только консенсуальными, а выражение "передает или обязуется передать" употреблено здесь ошибочно (см. ч. 4 коммент. к ст. 1234 ГК).
3. Из п. 1 коммент. ст. следует, что договоры об отчуждении исключительного права на товарный знак могут относиться либо к исключительному праву в отношении всего перечня товаров, для которых зарегистрирован товарный знак, либо только к части этих товаров. В этой связи можно говорить о полном либо о частичном отчуждении исключительного права.
В первом случае правообладатель утрачивает все права на товарный знак, он становится бывшим правообладателем. Во втором случае он остается владельцем товарного знака, но только для определенной части товаров.
Если эти вопросы не будут решены, то договор об отчуждении исключительного права может быть либо не зарегистрирован (ст. 1490 ГК), либо быть признан недействительной сделкой.
Как следует из ст. 1483 ГК, в товарный знак могут быть включены неохраняемые элементы. Некоторые из них - "никому не принадлежат" (п. 1 ст. 1483 ГК). Заключая договор об отчуждении исключительного права, стороны должны убедиться в том, что они могут использоваться и приобретателем; в противном случае товарный знак должен отчуждаться без этих элементов, что должно быть отмечено в договоре.
Другие неохраняемые элементы могут быть включены в товарный знак с согласия третьего лица (п. 2 ст. 1483 ГК). Заключая договор, стороны должны иметь согласие третьего лица на отчуждение исключительного права на товарный знак, включающий эти неохраняемые элементы. В противном случае товарный знак должен отчуждаться без этих элементов, что указывается в договоре.
Наконец, товарный знак может содержать некоторые охраняемые элементы, включенные в товарный знак с согласия третьего лица (п. 4, п. 5, п. 9 ст. 1483 ГК). Заключая договор, стороны должны иметь согласие третьего лица на отчуждение исключительного права на товарный знак, включающий эти охраняемые элементы.
Смысл этой нормы ясен, но сфера ее применения довольно неопределенна.
Судебной практикой определено, когда данная норма не может применяться:
"Изготовление продукции ненадлежащего качества новым владельцем товарного знака не является основанием для признания недействительной сделки по уступке товарного знака, заключенной с первоначальным владельцем... так как условие о качестве товара не является [и не может являться] содержанием такой сделки" - указал Президиум ВАС РФ в п. 8 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997 г. N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак".
В подзаконном нормативном акте - "Правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение... товарный знак...", утвержденных приказом Роспатента N 64 от 29.04.2003 г., содержатся указания на 10 случаев, когда договоры об уступке прав на товарные знаки не подлежат регистрации в Роспатенте в связи с тем, что они могут явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя (пункт 27 Правил).
В основном эти случаи относятся к неполноте документов, входящих в договор об уступке прав (об этих документах см. ч. 4 коммент. к данной статье), а не к введению потребителей в заблуждение.
Следует полагать, что сфера применения нормы п. 2 коммент. ст. является довольно узкой. В основном, эта норма подлежит применению лишь при частичном отчуждении исключительного права на товарный знак.
В этом случае исключительное право на такой товарный знак, говорит коммент. норма, может быть отчужден только тому лицу, которое также имеет право на использование данного НМПТ.
Следует, вместе с тем, отметить, что владелец товарного знака может уступить данный товарный знак любому лицу, исключив из него НМПТ; это обстоятельство должно быть отмечено в договоре.
1. Коммент. ст. содержит правила, касающиеся лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака.
К этим лицензионным договорам применяются также общие положения о лицензионных договорах, предусмотренные в ст. 1235 ГК.
Поскольку право на товарный знак может действовать в течение неопределенно продолжительного срока, норма, содержащаяся в абз. 1 п. 4 ст. 1235 ГК, к сфере товарных знаков не применяется.
К лицензионным договорам о предоставлении права использования товарного знака применяются нормы, содержащиеся в ст. 1236 ("Виды лицензионных договоров") и в ст. 1237 ГК ("Исполнение лицензионного договора").
2. В п. 1 коммент. ст. устанавливается, что по лицензионному договору владелец исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить лицензиату право использования товарного знака. Это право предоставляется: 1) в определенных договором пределах; 2) с указанием или без указания территории, на которой допускается использование; 3) применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.
Поскольку товарный знак является нематериальным объектом, все лицензионные договоры могут быть только консенсуальными. В этой связи выражение "или обязуется предоставить" является излишним, ошибочным.
О допустимой территории использования права на товарный знак см. ч. 11 коммент. к ст. 1235 ГК.
Неуказание в лицензионном договоре территории, на которой лицензиат вправе использовать товарный знак, означает, что товарный знак может быть использован на всей территории России.
3. Употребленное в п. 1 коммент. ст. указание на то, что лицензионный договор может разрешить лицензиату использовать товарный знак "применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности", означает, что в договоре могут содержаться различные ограничения на использование товарного знака лицензиатом. Так, например, может быть указано, что договор предоставляет лицензиату право использования товарного знака только к части товаров, для которых товарный знак зарегистрирован, или только к определенным видам товара (только к светлому пиву, а не к темному пиву).
При отсутствии таких указаний товарный знак может использоваться лицензиатом для всех товаров, для которых товарный знак зарегистрирован.
4. Пункт 2 коммент. ст. относится к вопросам качества товаров, производимых или реализуемых лицензиатом.
5. В соответствии с первой фразой п. 2 лицензиат должен обеспечить, чтобы товары, производимые или реализуемые лицензиатом, на которых лицензиат помещает лицензионный товарный знак, соответствовали тем требованиям и качеству, которые установлены лицензиаром.
Таким образом, речь идет о включении в лицензионный договор условий о качестве товаров лицензиата.
Следует полагать, что эти условия могут, но не должны в обязательном порядке включаться в лицензионный договор. Так, например, такие условия могут не включаться в лицензионный договор, если лицензиар либо вообще не производил (не реализовывал) соответствующие товары, либо - хотя и производил (реализовывал) их раньше, после выдачи лицензии прекращает их использовать. Более того, данная норма не обязывает стороны включать в договор условия о качестве товара, даже если после заключения лицензионного договора производство и реализацию соответствующих товаров будут вправе осуществлять и лицензиат, и лицензиар: норма, содержащаяся в первой фразе п. 2, сформулирована как диспозитивная.
6. Вторая фраза п. 2 устанавливает право лицензиара осуществлять контроль за соблюдением лицензиатом указанных выше условий о качестве товаров. Эта норма сформулирована как императивная. Вместе с тем, необходимо учитывать, что она применяется только в тех случаях, когда в лицензионный договор включены условия о качестве товаров, маркированных лицензионным товарным знаком.
7. В соответствии с третьей фразой п. 2 коммент. ст. лицензиат и лицензиар несут солидарную ответственность, если к лицензиару как к изготовителю товаров, будут предъявлены соответствующие "требования".
Под "требованиями" имеются в виду требования к качеству товаров, маркированных лицензионным товарным знаком. Здесь также речь идет о тех случаях, когда лицензионный договор содержит требования к качеству товаров, маркированных лицензионным товарным знаком, и эти требования лицензиатом не соблюдены (нарушены). В этих, и только в этих, случаях применяется данная (довольно суровая) норма о солидарной ответственности лицензиара и лицензиата.
О принципе солидарной ответственности см. ст. 322-325 ГК.
Следует считать, что лицензиар, исполнивший требование, вытекающее из нарушения лицензиатом указанных условий о качестве товара, вправе в порядке регресса получить полное возмещение своих убытков от лицензиата.
8. Пункт 3 коммент. ст. содержит норму, аналогичную норму п. 3 ст. 1488 ГК, но относящуюся не к договору об отчуждении исключительного права, а к лицензионному договору.
1. Коммент. ст. посвящена форме и государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на товарный знак.
Вопрос о форме договоров об отчуждении исключительного права решен в п. 2 ст. 1234 ГК.
О форме лицензионных договоров см. п. 2 ст. 1235 ГК.
Пункт 1 коммент. ст. подтверждает строгую письменную форму всех лицензионных договоров, касающихся товарных знаков.
О государственной регистрации см. ст. 1232 ГК.
2. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает письменную форму и обязательную государственную регистрацию в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ныне это - Роспатент) всех договоров, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак.
Под "другими договорами, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак", имеются в виду договоры залога (п. 5 ст. 1235 и §3 Главы 23 ГК), доверительного управления имуществом (Глава 53 ГК), коммерческой концессии (Глава 54 ГК), простого товарищества (Глава 55 ГК).
Президиум ВАС РФ указал, что
"Поскольку лицензионный договор [касающийся товарного знака] подлежит [государственной] регистрации [в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности], то и договор перевода долга, вытекающий из этого договора, должен быть зарегистрирован". - Постановление Президиума ВАС РФ от 13 января 2004 года N 13695/03 (Вестник ВАС РФ, 2004, N 6, с. 51).
О государственной регистрации сделок и последствиях несоблюдения требования о регистрации сделки см. ст. 164, 165 ГК.
3. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что порядок государственной регистрации договоров, касающихся прав на товарные знаки, устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
В настоящее время такого подзаконного акта еще не принято. В этой связи - в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" - продолжают действовать утвержденные приказом Роспатента от 29.04.2003 г. N 64 "Правила о регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение... товарный знак...".
4. Договоры, касающиеся товарных знаков, охраняемые в России на основе международных договоров России, регистрируются в Международном бюро ВОИС (Женева, Швейцария) и государственную регистрацию в России не проходят.
1. Коммент. ст. относится к сроку действия исключительного права на товарный знак, охраняемый на основе национальной (российской) регистрации.
О сроке действия товарных знаков, охраняемых в России на основе международных договоров России, см. ч. 9 коммент. к данной ст.
2. В пункте 1 коммент. ст. указывается первый (или - первоначальный) срок действия права на товарный знак: исключительное право на товарный знак действует в течение десяти лет с даты подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в Роспатент. "Датой подачи заявки" считается дата поступления заявки в Роспатент (п. 8 ст. 1492 ГК).
Указанный срок начинает исчисляться с даты подачи заявки, а не с даты приоритета заявки.
3. Фактически, заявитель, подав заявку, не может осуществлять своего исключительного права; в частности, он не имеет права на защиту. Исключительное право возникает у правообладателя с даты получения им свидетельства на товарный знак (ст. 1504 ГК).
Следует полагать, что указанное заявление подается в Роспатент.
Если такое заявление подано не правообладателем, а иным лицом (например, лицензиатом), а также если такое заявление поступит в Роспатент ранее, чем за один год до истечения срока охраны, то оно не имеет правового значения и считается неподанным.
Если заявление подано в установленный срок и отвечает установленным требованиям, то Роспатент обязан продлить срок действия права на товарный знак.
5. В соответствии с абз. 2 п. 2 коммент. ст. такие заявления могут подаваться неограниченное число раз в последний год каждого десятилетнего периода действия исключительного права на товарный знак. К рассмотрению каждого такого последующего заявления применяются правила, указанные в ч. 4 коммент. к данной ст.
Таким образом, действие исключительного права на товарный знак никаким предельным сроком не ограничено.
6. Смысл нормы, содержащейся в абз. 3 п. 2 коммент. ст. (сама эта норма изложена неясно), состоит в том, что если правообладатель в течение шести месяцев после истечения предоставленного ему десятилетнего срока действия исключительного права (первоначального или одного из последующих) подаст ходатайство о восстановлении правовой охраны и оплатит это ходатайство пошлиной, то исключительное право на товарный знак должно быть восстановлено и это право будет считаться восстановленным с даты истечения предшествующего срока охраны.
Включает ли указанное ходатайство заявление о продлении срока охраны или оно должно подаваться вместе с заявлением - этот вопрос в данной норме не решен.
7. Поскольку после истечения срока действия исключительного права на товарный знак третьи лица могли начать использование обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, то эти действия вплоть до оповещения о восстановлении действия исключительного права на товарный знак на основе указанного ходатайства, не должны рассматриваться как нарушение исключительного права на товарный знак, а по отношению к введенным в гражданский оборот товарам с указанным обозначением должен применяться принцип исчерпания прав (ст. 1487 ГК).
8. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает обязанность Роспатента внести в Государственный реестр товарных знаков (ст. 1480 ГК) и в свидетельство на товарный знак (ст. 1481 ГК) запись о продлении срока действия исключительного права на товарный знак.
1) Если страной происхождения товарного знака является страна, участвующая в Мадридском соглашении о международной регистрации знаков, то срок действия регистрации составляет двадцать лет с момента международной регистрации знака (ст. 6(1) Мадридского соглашения).
2) Если страной происхождения товарного знака является страна, участвующая в Протоколе к Мадридскому соглашению, но не участвующая в Мадридском соглашении, то срок действия международной регистрации товарного знака в России составляет десять лет с даты международной регистрации (ст. 6(1) Протокола к Мадридскому соглашению).
Указанные сроки могут неограниченное число раз продлеваться на такие же последующие периоды времени.
1. Государственная регистрация товарного знака представляет собой административную процедуру, в ходе которой заявитель доказывает наличие у него гражданского права на товарный знак. При наличии всех условий и требований, предъявляемых к обозначению, заявляемому в качестве товарного знака, регистрирующий орган обязан произвести государственную регистрацию и выдать заявителю свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак (ст. 1481 ГК) является документом, удостоверяющим право на товарный знак.
2. В соответствии с п. 1 коммент. ст. совокупность документов, представляемых заявителем с целью получения свидетельства на товарный знак, именуется заявка на государственную регистрацию товарного знака. Она обычно именуется "заявкой на товарный знак" (Английский термин "Trade Mark Application").
Заявка может быть подана только юридическим лицом или гражданином, зарегистрированным в качестве предпринимателя. Эти лица (они именуются "заявители") вправе подавать заявки на товарные знаки, относящиеся к любым видам товаров, независимо от специальной правоспособности юридического лица и от вида деятельности, которой вправе заниматься индивидуальный предприниматель.
Заявка на товарный знак подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
В настоящее время в качестве такого органа выступает Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (официальное сокращенное наименование - Роспатент).
3. Несмотря на то, что в некоторых случаях обозначение, заявляемое на регистрацию в качестве товарного знака, может быть результатом интеллектуальной деятельности, его автор в заявке на товарный знак не указывается.
Право на товарный знак вообще не знает фигуры "автора". Любые вопросы, касающиеся "авторства" на товарный знак, должны быть урегулированы заявителем, причем - вне рамок права на товарный знак.
4. Пункт 2 коммент. ст. устанавливает, что заявка на товарный знак должна относиться только к одному товарному знаку.
Поэтому, если заявитель желает зарегистрировать ряд сходных знаков (вариантов знаков), что, конечно, расширяет рамки предоставляемой охраны и потому встречается довольно часто, то на каждый такой знак должна подаваться отдельная, самостоятельная заявка.
5. Пункт 3 коммент. ст. содержит перечень документов, входящих в обязательном порядке в заявку на товарный знак.
Это, прежде всего, заявление - ходатайство заявителя, содержащее просьбу зарегистрировать заявленное обозначение в качестве товарного знака.
Далее, заявка на товарный знак должна включать "заявляемое обозначение".
Следует полагать, что это может быть либо обозначение "в натуре", либо изображение этого обозначения (рисунок, фотография и т.п.); выбор, конечно, принадлежит заявителю. Следует, однако, учитывать, что "обозначение" должно публиковаться, включаться в государственный реестр и в свидетельство на товарный знак. Поэтому предпочтение должно быть отдано "изображению" обозначения, его копии, удобной для тиражирования.
Следующий документ заявки - перечень товаров, для которых испрашивается государственная регистрация обозначения. Эти товары должны быть сгруппированы по классам международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.
Указанная международная классификация - она кратко именуется МКТУ (Международная классификация товаров и услуг) разрабатывается, периодически пересматривается и принимается странами-членами Ниццского соглашения о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15 июня 1957 года. Россия участвует в этом соглашении. МКТУ пользуется большим авторитетом на международной арене.
МКТУ содержит перечни товаров, разнесенных по различным классам товаров и услуг.
Поскольку исключительное право на товарный знак действует при использовании товарного знака для товаров, указанных при регистрации (см. ст. 1484 ГК), естественно выглядит стремление заявителя указать в заявке как можно больше видов товаров. Это, однако, увеличивает расходы заявителя по заявке и, кроме того, в случае неиспользования товарного знака для тех или иных видов товаров, эти товары могут быть исключены из документов о регистрации товарного знака (см. ст. 1486 ГК).
Последний обязательный документ заявки на товарный знак, указанный в п. 2., - описание заявляемого обозначения.
Следует считать, что описание заявляемого обозначения должно указывать, является ли оно словесным, изобразительным, комбинированным или иным (часто это трудно понять), транслитерацию (звучание), смысл словесного знака и т.п.
Неохраняемые элементы знака обязательно должны быть указаны. Желательно - а может быть даже необходимо - указать, что заявитель получил от определенных третьих лиц права на включение в товарный знак отдельных элементов (либо как охраняемых, либо как неохраняемых).
6. В п. 4 коммент. ст. указывается, что заявка должна быть подписана заявителем или его представителем; последним может быть и патентный поверенный. О патентных поверенных см. ст. 1247 ГК.
7. В п. 5 коммент. ст. указывается, что к заявке на товарный знак должен быть приложен документ, подтверждающий уплату пошлины за подачу заявки, а также - если заявка подается на коллективный знак - устав этого коллективного знака.
Значение документа, подтверждающего уплату заявочной пошлины, невозможно переоценить. Недаром практические работники говорят, что не этот денежный документ прилагается к заявке, а наоборот: заявка прилагается к этому денежному документу.
О патентных и иных пошлинах см. ст. 1249 ГК и комментарий к ней.
8. В п. 6 коммент. ст. решается вопрос о языке заявки и прилагаемых к ней материалов.
Прежде всего, указывается, что заявка на товарный знак подается на русском языке.
Что касается документов, прилагаемых к заявке, то они могут быть поданы не на русском, а на другом языке. В этом случае их перевод на русский язык должен быть представлен заявителем в течение двух месяцев, считая с того дня, когда Роспатент уведомит заявителя о необходимости представления этих материалов на русском языке.
Нельзя не отметить крайне нечеткий характер самой этой нормы: неясно, о каких именно прилагаемых к заявке документах идет речь. Является ли перечень товаров, для которых регистрируется товарный знак, и описание заявляемого обозначения частью самой заявки, или это - приложение к заявке?
Ведь можно даже предположить, что в данном случае все документы заявки, кроме самого заявления, считаются приложениями к заявке.
9. В соответствии с п. 7 коммент. ст. федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, имеет право (и - обязан) установить требования, предъявляемые к документам заявки (то есть к документам, содержащимся в заявке на товарный знак, и к прилагаемым к ней документам).
Такого подзаконного акта пока нет. В этой связи сохраняет свою силу - в соответствии со ст. 4 федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" - утвержденные Приказом Роспатента N 32 от 05.03.2003 г. "Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания".
10. Пункт 8 коммент. ст. определяет дату подачи заявки на товарный знак. Это - дата поступления в Роспатент всех документов, указанных в подп. 1-3 п. 3 коммент. ст. Если же указанные документы поступили в Роспатент в разное время, то датой подачи заявки считается дата поступления последнего такого документа.
Следует обратить внимание и на несколько необычную терминологию: "дата подачи заявки" это не та дата, в которую заявитель подал заявку (например, на почту), а дата поступления материалов в Роспатент, дата получения заявки на товарный знак Роспатентом.
1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что после подачи заявки на товарный знак в Роспатент любое лицо имеет право ознакомиться с документами заявки, представленными на дату ее подачи.
Следовательно, все остальные документы заявки являются закрытыми; в частности, закрытыми являются документы о конвенционном приоритете, все документы, уточняющие заявку, представляемые заявителем, все принятые решения по заявке и т.п.
Это создает искаженную картину, касающуюся поданных заявок и их статуса, что не может быть оправдано какими-то высшими соображениями. Все это свидетельствует о небрежности этой нормы.
В п. 1 коммент. ст. говорится только о возможности ознакомления с документами заявки, в то время как из п. 2 вытекает, что имеется возможность и получения копий документов заявки.
2. В п. 2 коммент. ст. указывается, что федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, имеет право (и обязан) установить порядок такого ознакомления с документами заявок и выдачи копий таких документов.
В настоящее время этот подзаконный акт не принят. Но отсутствие такого акта не должно парализовать действие самой данной материальной нормы.
1. Хотя термин "приоритет" уже несколько раз встречался в праве товарных знаков (ст. 1481, подп. 1 и 2 п. 6, п. 8, подп. 1 и 3 п. 9 ст. 1483 ГК), только данная статья (и две последующие) раскрывает это понятие.
Приоритет (буквально - "первенство") как особая правовая категория довольно часто встречается в гражданском праве для тех случаев, когда определенные гражданские права закрепляются только за тем лицом, которое ранее других совершит определенные действия. Понятие "приоритета" (первенства) не имеет смысла и не применяется, однако, в тех случаях, когда определенные действия (поступки) являются уникальными, единственными в своем роде. Вот почему понятие "приоритета" не применяется, в частности, в авторском праве, где параллельного творчества не может быть: двух "Евгениев Онегиных" разные лица, работающие независимо друг от друга, создать не могут.
А в сфере товарных знаков могут существовать сходные до степени смешения и, даже, аналогичные обозначения, появившиеся из разных источников. Поэтому в праве на товарный знак понятие "приоритета" совершенно необходимо.
2. Название коммент. ст. - "Приоритет товарного знака" - допускает различные толкования: неясно, идет ли речь о первенстве в создании обозначения, способного быть зарегистрированным как товарный знак, о первенстве при опубликовании или применении такого обозначения, либо, наконец, о первенстве при оформлении прав на такое обозначение.
Из статей 1494-1496 ГК следует, что речь идет, в основном, о первенстве при подаче заявки на товарный знак. Поэтому часто говорят о "приоритете заявки" или о "приоритете заявленного товарного знака".
3. Как следует из п. 1 коммент. ст., приоритет товарного знака - это дата поступления в Роспатент полной и правильно оформленной заявки. Дата сдачи заявки на почту, а также час и минута сдачи заявки в Роспатент не учитываются.
4. Пункт 2 коммент. ст. касается приоритета "выделенной заявки".
Об этом понятии см. п. 2 ст. 1502 ГК и коммент. к нему.
Выделенная заявка сохраняет приоритет первоначальной заявки, то есть той заявки, из которой она выделена.
Оговорка, содержащаяся в п. 2 ("если на дату подачи выделенной заявки первоначальная заявка не отозвана и не признана отозванной и выделенная заявка подана до принятия решения по первоначальной заявке"), относится к любым выделенным заявкам. Эту оговорку следовало бы поместить в п. 2 ст. 1502 ГК; наличие ее в п. 2 ст. 1494 ГК - яркое свидетельство низкой правовой техники. Комментарий к указанной оговорке см. в ч. 3 коммент. к ст. 1502 ГК.
1. Коммент. ст. дополняет ст. 1494 ГК. Она устанавливает два особых случая приоритета заявленного товарного знака - конвенционный приоритет и выставочный приоритет. В обоих этих случаях приоритет товарного знака определяется не датой поступления заявки, а отодвигается на более раннюю дату.
Его суть состоит в том, что заявитель, подавший заявку на товарный знак в одном из зарубежных государств-участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности (она именуется "первая заявка"), а затем - в течение шести месяцев - подавший в Роспатент заявку на тот же товарный знак ("последующая заявка"), может потребовать, чтобы приоритет этой последующей заявки определялся датой приоритета первой заявки.
Термин "конвенционный приоритет" означает "приоритет на основе норм Парижской конвенции по охране промышленной собственности".
Эта конвенция была заключена 20 марта 1883 года. После этого она неоднократно пересматривалась. В ней принимают участие свыше 160 государств мира, в том числе - и Российская Федерация.
В статье 4 Парижской конвенции содержатся подробные правила установления конвенционного приоритета. Эти правила применяются при установлении конвенционного приоритета в России на основе п. 1 коммент. ст.
Любые иностранные заявители, а также российские юридические лица и российские граждане-предприниматели, подавшие первую заявку в одном из государств-участников Парижской конвенции, могут воспользоваться конвенционным приоритетом в отношении последующей заявки, поданной в России.
Действия, необходимые для установления конвенционного приоритета, указаны в п. 3 коммент. ст.
Если заявитель не смог воспользоваться конвенционным приоритетом (например, пропустил указанный шестимесячный срок) или не захотел воспользоваться им, то никаких иных отрицательных последствий для него (кроме того, что заявленному знаку не будет присвоен конвенционный приоритет) не возникает (ст. 4D(4) Парижской конвенции).
3. В п. 2 коммент. ст. рассматривается выставочный приоритет заявленного товарного знака.
Это - приоритет товарного знака, определяемый той датой, на которую товар, маркированный соответствующим обозначением, был открыто показан в качестве экспоната международной выставки, организованной на территории государства-участника Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
Выставочный приоритет применяется лишь в том случае, если международная выставка является "официальной или официально признанной".
Выставочный приоритет применяется в том случае, если заявка на товарный знак подана в Роспатент в течение шести месяцев с начальной даты экспонирования.
В отличие от конвенционного приоритета, который обязан предоставляться в соответствии с Парижской конвенцией, предоставление выставочного приоритета не является по Парижской конвенции обязательным.
4. Одновременное истребование конвенционного и выставочного приоритета невозможно. Однако у заявителя имеется право выбора: истребовать либо конвенционный, либо выставочный приоритет.
5. В п. 3 коммент. ст. указываются те действия, которые должен совершить заявитель для того, чтобы заявленный товарный знак получил конвенционный или выставочный приоритет.
Для этого заявитель обязан в течение двух месяцев с даты поступления заявки в Роспатент сделать заявление о том, что он желает воспользоваться правом конвенционного или выставочного приоритета. Затем, в течение трех месяцев со дня подачи заявки заявитель должен представить в Роспатент "необходимые документы, подтверждающие правомерность такого требования" (очевидно, это - копия первой заявки или документ, подтверждающий дату начала экспонирования товара с определенным обозначением).
Разумеется, указанное заявление и необходимые документы заявитель может представить в Роспатент и ранее этих сроков.
6. Если после подачи первой заявки или после экспонирования объекта на указанной выставке появился новый владелец товарного знака (или - соответствующего обозначения) - в результате правопреемства - то новый владелец вправе истребовать конвенционный или выставочный приоритет.
7. Пункт 4 коммент. ст. устанавливает, что в случаях, предусмотренных международными договорами России, приоритет товарного знака может устанавливаться по дате международной регистрации товарного знака. Смысл этой нормы, изложенной очень неясно, состоит в следующем:
В настоящее время Россия участвует в Мадридском соглашении о международной регистрации знаков и в Протоколе к Мадридскому соглашению. Это - два разных международных договора России.
Регистрируемые в соответствии с этими двумя международными актами товарные знаки, действующие на территории России, имеют следующие даты приоритета:
1) По общему правилу датой их приоритета является дата подачи заявки на международную регистрацию в стране происхождения знака.
2) Однако, если Международное бюро получит заявку по истечении двух месяцев с даты подачи заявки в стране происхождения, приоритет заявки определяется датой ее поступления в Международное бюро (ст. 3(4) Мадридского соглашения и ст. 3(4) Протокола).
3) Кроме того, любой знак, который был предметом международной регистрации, пользуется правом приоритета, установленным в ст. 4 Парижской конвенции по охране промышленной собственности (ст. 4(2) Мадридского соглашения и ст. 4(2) Протокола).
1. Коммент. ст. относится к тем случаям, когда две заявки (или - большее число заявок), относящиеся к тождественным товарным знакам, регистрируемым для совпадающих перечней товаров, имеют один и тот же приоритет. Конечно, эти случаи "столкновения заявок" очень редки. Указанные в коммент. ст. случаи могут относиться и к уже зарегистрированным товарным знакам, которые "сталкиваются" друг с другом.
2. Коммент. ст. рассматривает два таких случая "столкновения" поданных заявок.
Первый случай - заявки поданы разными заявителями. Он рассматривается в п. 1 коммент. ст.
Второй случай - заявки поданы одним и тем же заявителем. Ему посвящен п. 2 коммент. ст.
Пункт 3 коммент. ст. содержит правила, касающиеся обоих этих случаев.
3. В соответствии с п. 1 коммент. ст., если разные заявители подали заявки на тождественные товарные знаки, относящиеся к совпадающим перечням товаров, и эти заявки имеют один и тот же приоритет, то ни одному из этих заявителей товарный знак не может быть выдан. Исключение составляет случай, когда заявители заключат между собой соглашение, в котором укажут одного из заявителей, на имя которого может быть зарегистрирован заявленный товарный знак.
В соответствии с первой фразой абз. 1 п. 3 коммент. ст. такое соглашение должно быть представлено в Роспатент в течение шести месяцев со дня получения заявителями соответствующего уведомления Роспатента. В этот же срок, вместо соглашения, заявители могут направить ходатайство о продлении срока представления соглашения.
4. Если заявки на тождественные товарные знаки, относящиеся к одинаковым перечням товаров, имеющие одну и ту же дату приоритета, поступили от одного и того же заявителя, то ни по одной из этих заявок регистрация знака не производится. Исключение составляет случай, когда заявитель сообщит в Роспатент, на основе какой одной из этих заявок он просит зарегистрировать товарный знак. Такое сообщение заявитель должен сделать в течение шести месяцев с даты получения им уведомления Роспатента о необходимости сделать соответствующий выбор. В этот же срок заявитель вправе представить в Роспатент ходатайство о продлении срока выбора заявки.
5. Если в указанные сроки в Роспатент не будет представлено упомянутое сообщение, ходатайство о продлении срока, а также в случае пропуска дополнительного предоставленного срока, все поданные заявки признаются отозванными на основании решения Роспатента.
6. Коммент. ст. не препятствует в указанных случаях "столкновения" заявок, решить этот вопрос иначе, например, представить соглашение заявителей о том, что одному заявителю товарный знак должен быть выдан в отношении одной части перечня товаров, а другому - в отношении другой части перечня товаров, и т.п.
7. Хотя коммент. ст. рассматривает случаи "столкновения" тождественных товарных знаков, нет сомнения в том, что ее нормы должны применяться и к тем товарным знакам, которые сходны до степени смешения.
Комментаторы (Корчагин А.Д., Орлова В.В., Горленко С.А. Комментарий к Закону РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", М.: ФИПС, 2003, с. 40) предлагают при "столкновении" товарных знаков, сходных до степени смешения, принадлежащих разным заявителям, учитывать даты сдачи заявок на почту и другие даты. Это мнение на законе не основано.
То обстоятельство, что ст. 1496 ГК распространяется и на товарные знаки, сходные до степени смешения, подтверждается нормой подп. 1 п. 4 ст. 1499 ГК.
8. При обнаружении подобных фактов "столкновения" уже зарегистрированных товарных знаков Роспатент, по собственной инициативе, действуя ex officio, должен назначить владельцам таких знаков разумный срок (например, шесть месяцев) для того, чтобы владельцы представили соглашение об отказе от некоторых таких зарегистрированных знаков, либо для того, чтобы владелец нескольких таких знаков отказался от некоторых из них (кроме одного). Если такого соглашения или заявления не будет представлено, Роспатент должен вынести решение об аннулировании всех таких регистраций.
Фактически, экспертизу заявки на товарный знак осуществляет Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС), входящий в систему учреждений, подчиненных Роспатенту.
Возможность "делегирования" Роспатентом своих правомочий другому органу, по нашему мнению, должна быть закреплена законом.
2. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что экспертиза заявки на товарный знак состоит из двух этапов: 1) формальная экспертиза заявки на товарный знак, и 2) экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака (заявленного обозначения).
Таким образом, объектом экспертизы на первом этапе является заявка в целом, а на втором этапе - заявленное обозначение.
3. Роспатент не только имеет право проводить экспертизу, но и обязан это делать в соответствии с законом.
4. Пункт 2 коммент. ст. содержит нормы, в основном, аналогичные тем, которые включены в п. 1 ст. 1378 ГК в отношении патентных заявок.
В абз. 1 п. 2 указано право заявителя в любое время после подачи заявки, вплоть до принятия по ней решения, вносить изменения в материалы заявки; указанные материалы могут дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки.
Под решением по заявке имеется в виду решение, указанное в п. 4 ст. 1499 ГК.
Во-первых, если в них дополняется, расширяется указанный в заявке перечень товаров. Очевидно, что указанный перечень товаров, однако, может уточняться или сокращаться.
Во-вторых, если в заявленное обозначение вносятся изменения, существенно его изменяющие.
Следует считать, что для определения "существенных изменений" применимы те же критерии, которые используются для признания товарных знаков (или - обозначений) сходными до степени смешения (см. ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК)
Необходимо учитывать, что как включение новых элементов, так и исключение из заявленного обозначения охраняемых элементов может повлечь существенное изменение заявленного обозначения.
Такие не включаемые в заявку дополнительные материалы могут быть оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки.
6. Пункт 3 коммент. ст. содержит норму, аналогичную той, которая предусмотрена в п. 2 ст. 1378 для патентных заявок.
Пункт 3 устанавливает, что в документы заявки могут быть внесены любые изменения, относящиеся к заявителю, а также исправления ошибок.
Под изменениями, относящимися к заявителю, имеются в виду изменения наименования юридического лица или имени гражданина, а также изменения, касающиеся перехода права на поданную заявку, в том числе по договору об отчуждении этого права. Все подобные изменения могут быть внесены в заявку вплоть до государственной регистрации товарного знака. Очевидно, что последний возможный срок их подачи - дата сдачи документа об уплате пошлины за государственную регистрацию товарного знака и за выдачу свидетельства (п. 1 ст. 1503 ГК).
В абз. 1 п. 4 указывается право Роспатента запросить у заявителя дополнительные материалы, "без которых проведение экспертизы невозможно".
На эти выделенные слова необходимо обратить особое внимание: Роспатент вправе запрашивать у заявителя дополнительные материалы только в тех случаях, когда без них "проведение экспертизы невозможно". В случае спора именно Роспатент должен представлять доказательства того, что запрошенные материалы обладают указанным свойством.
1) Либо в течение двух месяцев с даты получения им запроса представить запрошенные материалы;
2) Либо - если в запросе Роспатента содержались ссылки на какие-либо документы, не доступные заявителю, - в течение одного месяца со дня получения им запроса Роспатента запросить у Роспатента копии этих материалов. Пропуск этого срока исключает возможность запроса копий указанных материалов;
3) Либо в течение двух месяцев со дня получения им запроса Роспатента представить в Роспатент ходатайство о продлении установленного для ответа срока - максимально на срок шесть месяцев (со дня истечения двухмесячного срока для ответа).
Если заявитель не совершит указанных действий, то Роспатент выносит решение о признании заявки отозванной: заявка утрачивает правовую силу, не считается поданной, поступившей в Роспатент.
9. Абз. 3 п. 4 коммент. ст. указывает на то, что если в ответе заявителя на запрос Роспатента содержатся "новые материалы" (см. ч. 5 коммент. к данной ст.), то они не принимаются к рассмотрению, то есть не включаются в заявку.
1. Пункт 1 коммент. ст. устанавливает, что в течение одного месяца со дня поступления заявки в Роспатент по ней должна быть проведена формальная экспертиза.
Само наименование этой экспертизы говорит о том, что при этом проверяется соблюдение формальных требований, предъявляемых к заявке. Об этом говорится и в первой фразе п. 2 коммент. ст.
Коммент. норма не предусматривает продления месячного срока формальный экспертизы в том случае, если Роспатент запросит у заявителя дополнительные материалы в соответствии с п. 4 ст. 1497 ГК.
2. В п. 2 коммент. ст. указывается, что по результатам формальной экспертизы выносится либо решение о принятии заявки к рассмотрению, в котором указывается дата поступления заявки (и, очевидно, другие реквизиты заявки, в частности, номер заявки), либо решение об отказе принятия заявки к рассмотрению.
К сожалению, коммент. норма не указывает на то, что решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению должно быть мотивированным. Однако, очевидно, что это предполагается.
3. Хотя коммент. ст. говорит о том, что заявитель "уведомляется" о результатах формальной экспертизы, следует считать, что здесь имеется в виду обязанность Роспатента направить заявителю копию принятого решения о результатах формальной экспертизы.
1. Как следует из абз. 1 п. 1 коммент. ст., экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака, проводится после принятия к рассмотрению заявки, прошедшей формальную экспертизу.
2. В абз. 2 п. 1 указывается цель и объем экспертизы заявленного обозначения.
Цель: проверить соответствие заявки некоторым требованиям к товарным знакам, предъявляемым законом, а также установить приоритет заявленного товарного знака.
Объем экспертизы: проверить, соответствует ли заявленное обозначение требованиям, содержащимся в ст. 1477 ГК и в пунктах 1-7 ст. 1483 ГК.
Нормы, касающиеся объема экспертизы, сформулированы как императивные. Это означает, что экспертиза не вправе выносить решение об отказе в государственной регистрации заявленного обозначения, ссылаясь на положения других статей ГК.
Вместе с тем, следует полагать, что если в процессе экспертизы заявленного обозначения будет обнаружено, что указанное обозначение не соответствует другим нормам ГК, например нормам, содержащимся в пунктах 8 и 9 ст. 1483 ГК, то на это обстоятельство может быть обращено внимание заявителя.
3. В соответствии с п. 2 коммент. ст. по результатам экспертизы Роспатент выносит решение либо о государственной регистрации товарного знака, либо об отказе в его регистрации.
Поскольку никаких сроков принятия этих решений не установлено, заявителю приходится проявлять терпение. При наличии споров Роспатент обязан доказать, что решение было принято им в "разумный срок".
Хотя в коммент. ст. не упоминается о том, что копия вынесенного решения направляется заявителю, опять же, в "разумный срок", такая обязанность, следует считать, возлагается на Роспатент.
Если заявитель в течение шести месяцев со дня направления ему указанного уведомления представит свои доводы, касающиеся мотивов, содержащихся в уведомлении (следует читать - "в проекте решения"), то они должны быть учтены экспертизой. Это, конечно, не означает, что экспертиза согласится с этими доводами: экспертиза должна лишь "выслушать заявителя".
Направление указанного уведомления (проекта решения) дает экспертизе право отложить на полгода вынесение решения. Никаких иных прав и обязанностей сторон оно не создает; в этой связи п. 3 коммент. ст. вызывает недоумение.
5. В п. 4 коммент. ст. указаны случаи, когда Роспатент имеет право (и даже - обязан) пересмотреть свое решение о государственной регистрации товарного знака.
Такой пересмотр возможен после принятия такого решения вплоть до регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков (ст. 1480 ГК).
Пересмотр принятого решения (то есть его полная или частичная отмена) имеет место в следующих случаях:
1) Обнаружено, что на тождественное или сходное до степени смешения обозначение, предназначенное для тех же или однородных товаров, поступила заявка от того же или от другого заявителя, имеющая более ранний приоритет;
2) Обнаружено, что осуществлена государственная регистрация наименования места происхождения товара, которое тождественно или сходно до степени смешения с товарным знаком (см. п. 7 ст. 1483 ГК);
3) Выявлена другая заявка или другая уже произведенная регистрация в качестве товарного знака обозначения, тождественного данному товарному знаку, касающаяся тех же перечней товаров, если эта другая заявка или другая регистрация имеют тот же самый или более ранний приоритет (см. п. 6 ст. 1483 ГК). Следует полагать, что эта норма применяется и к тем обозначениям, которые сходны до степени смешения, а также к тем объектам, которые регистрируются для однородных товаров;
4) Выявлено, что произведенное изменение заявителя (то есть - преемство, см. п. 3 ст. 1497 ГК) может привести к введению потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя (см. также п. 2 ст. 1488 ГК и коммент. к нему).
Во всех этих случаях решение о государственной регистрации товарного знака должно быть пересмотрено, независимо от того, когда именно имели место указанные события - после вынесения пересматриваемого решения или еще до того, как решение было вынесено. В первом случае решение должно быть пересмотрено в связи со вновь открывшимися обстоятельствами, а во втором случае - в связи с недочетами при проведении экспертизы.
1. В п. 1 коммент. ст. установлено право заявителя оспорить принятое Роспатентом решение.
Оспаривание производится путем подачи возражения в палату по патентным спорам.
О палате по патентным спорам см. п. 3 ст. 1248 ГК и комментарий к нему.
2. В п. 1 дается перечень решений Роспатента, которые могут быть оспорены в палату по патентным спорам. Это:
1) решения об отказе в принятии заявки на товарный знак к рассмотрению;
2) решения об отказе в государственной регистрации товарного знака;
3) решения о признании заявки на товарный знак отозванной.
Следует полагать, что этот перечень не является исчерпывающим: в палату по патентным спорам могут быть обжалованы любые решения, принятые экспертизой, неблагоприятные для заявителя, в частности, решения о регистрации товарного знака только в отношении части товаров, указанных в заявке.
3. Установлены следующие сроки подачи возражений:
1) три месяца со дня получения заявителем оспариваемого решения;
2) если в решении указываются какие-либо противопоставляемые материалы, то заявитель вправе запросить в Роспатенте копии этих материалов в течение одного месяца с даты получения им решения, а затем - в течение трех месяцев с даты получения копий противопоставляемых материалов - подать возражение в палату по патентным спорам;
3) при наличии уважительных причин указанные сроки могут быть восстановлены на основе ходатайства, поданного в течение двух месяцев со дня истечения этих сроков - см. ст. 1501 ГК.
4. В п. 2 коммент. ст. устанавливается право заявителя на внесение в документы заявки некоторых изменений "в период рассмотрения возражения палатой по патентным спорам".
Следует полагать, что речь идет о периоде времени со дня подачи возражения (таким образом эти изменения могут быть указаны уже в самом возражении) вплоть до вынесения окончательного акта палатой по патентным спорам - но не до дня решения Роспатента об утверждении этого акта. Изменения, о которых идет речь, - это те изменения, которые указаны в пунктах 2 и 3 ст. 1497 ГК.
5. В п. 2 коммент. ст. содержится, однако, серьезная оговорка, касающаяся права заявителя на внесение данных изменений. Такие изменения допустимы, "если [они] устраняют причины, послужившие единственным основанием для отказа в государственной регистрации товарного знака, и внесение таких изменений позволяет принять решение о государственной регистрации товарного знака".
Из этой нормы следует, что если экспертиза выдвинула два довода против регистрации товарного знака, то заявитель не вправе внести в документы заявки изменение, касающееся только одного из этих доводов. Более того, даже право заявителя внести изменения, касающиеся обоих выдвинутых доводов экспертизы, по-видимому, данной оговоркой исключается.
Кроме того, нельзя не отметить отсутствие логики в данной оговорке, поскольку изменение в документы заявки вносит заявитель, а определяет, позволяет ли внесенное изменение принять решение о государственной регистрации товарного знака, - не заявитель, а палата по патентным спорам.
Правовое значение данной оговорки сомнительно; строго говоря, она является антиконституционной.
4. И в первом, и во втором случае пропущенные сроки могут быть восстановлены по мотивированному ходатайству заявителя о восстановлении пропущенного срока.
Указанное ходатайство должно содержать "подтверждение уважительности причин" пропуска установленных сроков. Следует считать, что это должны быть какие-то документы.
Указанное ходатайство должно быть подано в Роспатент в течение двух месяцев со дня истечения пропущенных сроков.
В первом случае (см. ч. 2 коммент. к данной ст.) ходатайство подается в Роспатент одновременно с запрошенными дополнительными материалами.
Во втором случае (см. ч. 3 коммент. к данной ст.) ходатайство подается в палату по патентным спорам одновременно с подачей возражения.
5. Следует считать, что нормы коммент. ст. распространяются и на месячный срок запроса заявителем у Роспатента копий противопоставленных заявке материалов.
6. Следует считать, что упомянутое в абз. 2 п. 4 ст. 1497 ГК ходатайство о продлении срока не является указанным в ст. 1501 ГК ходатайством о восстановлении пропущенного срока; удовлетворение первого ходатайства не исключает возможности подачи второго ходатайства.
7. Отказ Роспатента (или, соответственно - палаты по патентным спорам) дает право заявителю перенести рассмотрение этого спора в палату по патентным спорам (или, соответственно, - в суд).
1. В п. 1 коммент. ст. указывается право заявителя в любой момент после подачи заявки на товарный знак и вплоть до даты государственной регистрации товарного знака отозвать заявку.
Отзыв заявки означает отказ от заявки, заявитель просит считать заявку неподанной.
Если отзыв заявки поступит после даты государственной регистрации товарного знака, то он не имеет правового значения. В этом случае отзыв заявки не должен рассматриваться как отказ правообладателя от права на товарный знак (подп. 5 п. 1 ст. 1514 ГК), если иное не указано в самом отзыве.
2. Отзыв заявки является безотзывным; исключение составляет случай, когда отказ от отзыва поступил ранее или одновременно с самим отзывом (п. 2 ст. 435, ст. 439 ГК).
В этом случае товары, указанные в выделенной заявке, исключаются из перечня товаров, указанных в первоначальной заявке.
Выделенная заявка должна относиться к товарам, которые не являются однородными с товарами, оставшимися в первоначальной заявке.
Как указано в п. 2 ст. 1494 ГК, выделенная заявка может быть подана при условии, что на дату подачи выделенной заявки первоначальная заявка не отозвана и не признана отозванной.
1. Коммент. ст. определяет действия Роспатента по проведению государственной регистрации товарного знака.
Сами эти действия осуществляются Роспатентом после того, как он вынес решение о государственной регистрации товарного знака, что отмечено в п. 2 ст. 1499 ГК.
Можно предполагать, что Роспатент обязан направить свое решение заявителю в течение определенного срока и предложить заявителю уплатить пошлину за государственную регистрацию товарного знака и за выдачу свидетельства на него. Очевидно, что заявитель должен выполнить это требование в течение определенного срока.
Из п. 2 коммент. ст. следует, что документ об уплате указанной в п. 1 пошлины, должен быть представлен в "установленном порядке". Между тем в ГК нет никаких поручений какому-либо органу разработать и утвердить этот порядок. В этих условиях не могут применяться и ранее принятые подзаконные акты.
3. В соответствии с абз. 1 п. 1 коммент. ст. Роспатент в течение одного месяца со дня получения от заявителя документа об уплате пошлины за государственную регистрацию товарного знака и за выдачу свидетельства должен осуществить государственную регистрацию товарного знака в Государственном реестре товарных знаков.
4. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указываются основные сведения, которые вносятся в Государственный реестр товарных знаков. Это - изображение товарного знака, сведения о правообладателе, дата приоритета, перечень товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, дата государственной регистрации, а также другие сведения, относящиеся к регистрации товарного знака.
Поскольку ГК не поручил утвердить какому-либо органу порядок ведения Государственного реестра товарных знаков то, что именно имеется в виду под "другими сведениями, относящимися к регистрации товарного знака", определить трудно. Следует полагать, что здесь, по крайней мере, имеется в виду номер регистрации, который, очевидно, должен совпадать с номером свидетельства.
В Государственный реестр заносятся и последующие изменения указанных сведений.
5. В соответствии с п. 2 коммент. ст. при непредставлении "в установленном порядке" (см. по этому вопросу ч. 2 коммент. к данной ст.) документа об уплате пошлины за регистрацию товарного знака и выдачу свидетельства регистрация товарного знака не осуществляется и Роспатент принимает решение о признании соответствующей заявки на товарный знак отозванной, то есть не порождающей никаких правовых последствий.
1. В коммент. ст. устанавливается, что в течение одного месяца со дня государственной регистрации товарного знака в Государственном реестре Роспатент выдает свидетельство на товарный знак.
О правовом значении свидетельства на товарный знак см. ст. 1481 ГК и комментарий к ней.
1. Пункт 1 коммент. ст. обязывает владельца товарного знака уведомлять Роспатент о любых изменениях, которые относятся к государственной регистрации товарного знака.
Здесь речь, однако, не идет о договорах, касающихся зарегистрированного товарного знака, которые регулируются особо, - см. ст. 1490 ГК. Здесь речь идет о фактических обстоятельствах, относящихся к самому правообладателю (изменение имени или наименования, перемена адреса и т.п.), а также об односторонних действиях правообладателя (сокращение перечня товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, изменение отдельных элементов товарного знака, не меняющих его существа, и т.п.).
Коммент. норма не устанавливает ни сроков исполнения этих обязанностей, ни последствий их неисполнения.
2. Как следует из п. 3 коммент. ст. все такие уведомления оплачиваются пошлинами.
3. Следует считать, что Роспатент, получив такое уведомление, оплаченное пошлиной, обязан внести соответствующие изменения в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак. Указанные действия должны быть осуществлены в "разумный срок".
4. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает, что в процессе оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку (по различным основаниям, предусмотренным в ст. 1512 ГК) владелец товарного знака имеет право "выделить" из первоначальной регистрации новую (отдельную) регистрацию.
Эти действия правообладателя имеют многие черты сходства с выделением заявки (п. 2 ст. 1502 ГК и п. 2 ст. 1494 ГК).
5. Выделение новой (отдельной) регистрации может быть осуществлено только при наличии спора о предоставлении правовой охраны товарному знаку и в процессе этого спора, то есть после подачи возражения в палату по патентным спорам или в Роспатент и вплоть до принятия решения или акта палаты по патентным спорам.
6. Само "выделение" новой (отдельной) регистрации состоит в том, что правообладатель заявляет о своем желании выделить в отдельную регистрацию регистрацию оспариваемого товарного знака в отношении части перечня тех товаров, которые указаны в первоначальной регистрации. При этом из первоначальной регистрации выделяемые товары исключаются.
Условием такого выделения является неоднородность товаров, сохраняющихся в первоначальной регистрации, и выделяемых в отдельную регистрацию.
7. В соответствии с п. 4 коммент. ст. Роспатент имеет право, предварительно уведомив о том правообладателя, по собственной инициативе вносить в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство на товарный знак исправления очевидных и технических ошибок. Следует полагать, что при этом правообладатель не должен уплачивать никаких пошлин.
В соответствии с коммент. ст. Роспатент обязан незамедлительно после внесения в Государственный реестр товарных знаков как первоначальных сведений о регистрации товарного знака (п. 1 ст. 1503 ГК), так и любых изменений этих сведений (ст. 1506 ГК) публиковать эти сведения в своем официальном бюллетене.
Следует полагать, что к указанному официальному бюллетеню должен быть обеспечен широкий и беспрепятственный доступ. Если этот официальный бюллетень представляет собой сайт в сети Интернет, то он должен быть доступен любому лицу.
1. Пункт 1 коммент. ст. предоставляет российским юридическим лицам, а также гражданам Российской Федерации право регистрировать свои товарные знаки в иностранных государствах и осуществлять международную регистрацию своих товарных знаков.
Эта норма относится не только к тем гражданам России, которые зарегистрированы в России как предприниматели, но и к любым иным гражданам России.
2. Пункт 2 коммент. ст. предусматривает одно исключение из того права, которое предусмотрено в п. 1: если российское юридическое лицо или российский гражданин желают получить международную регистрацию своего товарного знака, то заявка на такую международную регистрацию должна быть подана через Роспатент.
В п. 2 коммент. ст. под гражданами России имеются в виду те граждане, которые постоянно проживают в России, а под международной регистрацией - регистрация товарного знака, которая осуществляется на основе Мадридского соглашения о международной регистрации знаков или на основе Протокола к Мадридскому соглашению.
Следует иметь в виду, что ст. 1(2) Мадридского соглашения, а также ст. 2(1) Протокола к Мадридскому соглашению предусматривают, что заявка на международную регистрацию товарного знака подается через ведомство страны происхождения товарного знака.
Пункт 2 коммент. ст. лишь дублирует эти нормы международных договоров России.
1. К моменту написания настоящего комментария в России признаны общеизвестными всего около 100 товарных знаков, в то время как число "обычных" товарных знаков, ежегодно регистрируемых в России - на основе национальной регистрации и международной регистрации, приближается к 50 000. Общеизвестные товарные знаки появляются редко, но значение каждого из них очень велико.
2. Как следует из абз. 1 п. 1 коммент. ст. обозначение, в том числе - уже зарегистрированное как товарный знак, может быть признано общеизвестным товарным знаком по решению Роспатента.
Это решение принимается по заявлению лица, которое полагает, что используемое им обозначение является, фактически, общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком. Роспатент рассматривает это заявление и выносит по нему решение (п. 1 ст. 1509 ГК).
3. Как можно понять из абз. 1 п. 1 коммент. ст., обозначение является общеизвестным в России товарным знаком, если оно в результате его интенсивного использования стало широко известным в России среди соответствующих потребителей в качестве обозначения товаров заявителя.
4. Очевидно, что упомянутое "интенсивное использование" должно осуществляться заявителем и (или) партнерами заявителя; в любом случае это обозначение у соответствующих потребителей должно вызывать ассоциации с товарами именно этого заявителя.
Понятие "интенсивное использование" может пониматься по-разному: это может быть широкое использование, длительное использование и т.п.
6. Большой интерес представляет упоминание о дате, указываемой в заявлении, на которую данное обозначение стало общеизвестным. Это не обязательно дата подачи заявления, это та дата, которую указывает заявитель и утверждает: "На эту дату мое обозначение стало в России общеизвестным товарным знаком. Прошу признать это".
7. Обозначение, которое указано в заявлении, может уже быть зарегистрировано в России как "обычный" (необщеизвестный) товарный знак либо по национальной процедуре, либо в соответствии с международным договором Российской Федерации, то есть по процедуре Мадридского соглашения о международной регистрации знаков или по процедуре протокола к Мадридскому соглашению. О международной регистрации см. ч. 4 коммент. к ст. 1483 ГК.
Однако такая регистрация не является обязательной для подачи указанного заявления и для вынесения положительного решения: возможна подача заявления и на "обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации".
Следует считать, что в данном случае "использование" не обязательно должно иметь место на территории России (см. также ч. 5 коммент. к данной ст.).
8. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указан один случай, когда обозначение, заявленное в качестве общеизвестного товарного знака, не может быть признано общеизвестным, несмотря на то, что оно отвечает всем признакам, указанным в абз. 1 п. 1: если на ту дату, когда это обозначение стало общеизвестным, другое лицо подало заявку на регистрацию в качестве товарного знака аналогичного или сходного с ним до степени смешения обозначения для использования в отношении тех же или однородных товаров с более ранним приоритетом и до или после той даты, когда заявленное обозначение стало общеизвестным, это обозначение другого лица было зарегистрировано как товарный знак.
Здесь есть прямая аналогия с нормой, содержащейся в п. 1-4 ст. 1483 ГК: более ранняя заявка или более ранняя регистрация товарного знака на имя другого лица препятствуют последующей регистрации (здесь: препятствуют признанию обозначения общеизвестным товарным знаком).
9. В соответствии с абз.1 п. 2 коммент. ст. если заявленное обозначение отвечает требованиям, установленным в п. 1, то оно признается общеизвестным товарным знаком и ему предоставляется правовая охрана, предусмотренная для [обычных, необщеизвестных] товарных знаков.
Следует считать, что роль даты приоритета общеизвестного товарного знака играет указанная в решении Роспатента дата, на которую общеизвестный товарный знак стал широко известен в России.
Общеизвестный товарный знак, как вытекает из п. 1 коммент. ст., признается в отношении определенного перечня товаров.
10. Поскольку товарный знак может быть признан общеизвестным при наличии ранее полученной обычной [необщеизвестной] регистрации этого же товарного знака, причем о судьбе этой обычной регистрации в случае признания товарного знака общеизвестным в ГК ничего не указывается, следует считать, что указанная обычная регистрация сохраняет свою силу.
Возможность отчуждения исключительного права по этой обычной регистрации будет ограничена в связи с наличием нормы, содержащейся в п. 2 ст. 1488 ГК.
11. В абз. 2 п. 2 коммент. ст. устанавливается, что "предоставление правовой охраны общеизвестному товарному знаку означает признание исключительного права на товарный знак".
Следует полагать, что смысл этой нормы состоит в том, что если обозначение признано общеизвестным товарным знаком, то на этот знак возникает исключительное право, аналогичное тому, которое действует в отношении обычного товарного знака (ст. 1484 ГК), но имеющее некоторые особенности. Они указаны в ст. 1508, 1509, 1512, 1513 и 1514 ГК.
12. Следует считать, что исключительное право на общеизвестный товарный знак возникает с той даты, когда этот товарный знак превратился в общеизвестный. Эта дата указывается в заявлении (п. 1 ст. 1508 ГК); очевидно, она указывается и в решении Роспатента о признании обозначения общеизвестным товарным знаком.
Поскольку сведения о возникновении этого исключительного права становятся доступны третьим лицам только с даты официальной публикации об этом (п. 4 ст. 1509 ГК), следует считать, что ответственность третьих лиц за нарушения исключительного права на общеизвестный товарный знак до даты упомянутой официальной публикации может наступать лишь при наличии их вины (ст. 1064 ГК; см. также ч. 6-9 коммент. к ст. 1250 ГК).
13. Отчуждение исключительного права на общеизвестный товарный знак ограничивается нормой, содержащейся в п. 2 ст. 1488 ГК.
14. Абз. 3 п. 2 коммент. ст. устанавливает, что правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно.
Это не исключает возможности прекращения действия этой правовой охраны (подп. 4 п. 2 и п. 3 ст. 1512, подп. 3, 4, 5 и 6 п. 1, п. 2 и п. 3 ст. 1514 ГК).
15. Пункт 3 коммент. ст. содержит норму, в соответствии с которой исключительное право на общеизвестный товарный знак может распространять свое действие и на другие товары, не однородные с теми, в отношении которых он был признан общеизвестным.
Это имеет место в том случае, "если использование другим лицом [или - другими лицами] общеизвестного товарного знака [очевидно, включая и обозначения, сходные с ним до степени смешения] будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на товарный знак и может ущемить законные интересы такого [очевидно - "этого"] обладателя".
Следует полагать, что владелец общеизвестного товарного знака, заявляющий о распространении действия своего исключительного права на товары, которые не являются однородными с товарами, указанными им в заявлении и в принятом по заявлению решении, должен доказать, что использование его общеизвестного товарного знака для этих товаров третьим лицом, во-первых, будет ассоциироваться с ним, обладателем исключительного права на товарный знак и, во-вторых, ущемит его законные интересы.
См. также подп. 4 п. 2 ст. 1512 ГК и ч. 13 коммент. к ст. 1512 ГК.
Об однородных товарах см. ч. 11 коммент. к ст. 1484 ГК.
1. В соответствии с п. 1 коммент. ст. Роспатент на основе заявления, указанного в п. 1 ст. 1508 ГК, и, очевидно, убедившись в том, что заявленное обозначение отвечает требованиям, указанным в п. 1 ст. 1508 ГК, выносит решение о предоставлении правовой охраны определенному обозначению в качестве общеизвестного товарного знака.
Процедура рассмотрения Роспатентом указанного заявления не урегулирована законом: не установлены ни сроки рассмотрения, ни порядок рассмотрения; нет даже прямых указаний о том, обязан ли Роспатент проводить какую-либо проверку поступившего заявления.
Поскольку в п. 1 ст. 1508 ГК говорится о том, что указанный в заявлении товарный знак или обозначение "могут быть" признаны общеизвестными, следует полагать, что Роспатент имеет право (или - обязан?) осуществлять проверку указанных в заявлении сведений. Указание на то, что Роспатент имеет право вынести решение об отказе в признании представляемого обозначения общеизвестным товарным знаком, содержится также в п. 4 ст. 1513 ГК.
2. В соответствии с п. 2 коммент. ст. Роспатент, признав обозначение общеизвестным товарным знаком, вносит сведения о нем в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков.
Этот Перечень специально придуман для того, чтобы отделить общеизвестные товарные знаки от "обычных" товарных знаков, которые подлежат обязательной государственной регистрации и вносятся в Государственный реестр товарных знаков, в то время как общеизвестные товарные знаки, как полагают, в соответствии со ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности должны охраняться без государственной регистрации. На самом деле включение Перечня общеизвестных товарных знаков в Государственный реестр товарных знаков не может считаться нарушением норм Парижской конвенции. Ведение особого Перечня общеизвестных товарных знаков создает лишь практические трудности.
Порядок ведения указанного Перечня и сведения, которые в него включаются, законом не определены.
3. В соответствии с п. 3 коммент. ст. Роспатент обязан в течение одного месяца после включения общеизвестного товарного знака в указанный Перечень выдать правообладателю свидетельство на общеизвестный товарный знак.
Форма этого свидетельства и перечень указываемых в нем сведений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. Следует считать, что этим органом является Министерство образования и науки.
Очевидно, что форма свидетельства на общеизвестный товарный знак и указываемые в нем сведения должны, в основном, совпадать с тем, что имеет место в свидетельстве на обычный товарный знак.
5. Следует полагать, что любые изменения в правовом статусе общеизвестного товарного знака (в частности, заключенные договоры) должны в обязательном порядке отражаться в указанном Перечне, вноситься в свидетельство и публиковаться в указанном официальном бюллетене Роспатента.
1. Право на коллективный знак, несомненно, введено в российское законодательство в соответствии со ст. 7 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, но это право сформулировано как российская национальная норма, которая подлежит применению независимо от Парижской конвенции.
2. Хотя в ст. 1510 и 1511 ГК говорится о "коллективном знаке", более точное его название - "коллективный товарный знак".
3. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. определяется, кто может выступать в качестве заявителя коллективного знака. Им может быть "объединение лиц, создание и деятельность которого не противоречат законодательству государства, в котором оно создано".
Следует считать, что создание и деятельность этого объединения не должны противоречить и российскому законодательству.
Как следует из п. 1 ст. 1511 ГК, указанное объединение лиц должно иметь документ, именуемый "устав коллективного знака". Это обстоятельство, однако, не означает, что данное объединение должно быть признано юридическим лицом. Следовательно, заявителем коллективного товарного знака может быть как юридическое лицо, так и объединение, не являющееся юридическим лицом.
4. В соответствии с абз. 2 п. 1 коммент. ст. коллективный знак - это товарный знак, предназначенный для обозначения товаров, которые производятся или реализуются лицами, входящими в данное объединение.
Таким образом, право на коллективный знак, если оно будет признано, будет принадлежать не заявителю - указанному объединению, а отдельным лицам, входящим в данное объединение. Сам заявитель - объединение не получает никаких исключительных прав на пользование коллективным знаком, хотя оно и именуется "правообладатель" в абз. 2 п. 2 ст. 1511 ГК.
Являются ли лица, входящие в указанное объединение, самостоятельными, независимыми друг от друга владельцами исключительного права на коллективный знак или они должны согласовывать друг с другом порядок использования коллективного знака (например, объемы использования) - этот вопрос может решаться в уставе коллективного знака, указанном в п. 1 ст. 1511 ГК.
К взаимоотношениям между лицами, входящими в указанное объединение, применимы нормы п. 3 и 4 ст. 1229 ГК. См. ч. 11-18 коммент. к ст. 1229 ГК.
5. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что товары, для обозначения которых должен применяться коллективный знак, должны обладать "едиными характеристиками качества или иными общими характеристиками". Слова "единые" и "общие" здесь являются синонимами.
Под "иными характеристиками" имеются в виду размеры, цвет и т.п.
В абз. 2 п. 1 указывается, что коллективным знаком может пользоваться каждое из входящих в объединение лиц.
Следует полагать, что указанное объединение лиц после подачи заявки на коллективный знак может расширить перечень лиц, входящих в объединение, что даст право вновь включенным лицам пользоваться коллективным знаком (см. абз. 2 п. 2 ст. 1511 ГК).
7. Пункт 3 коммент. ст. устанавливает, что лицо, входящее в объединение, имеет право, наряду с коллективным знаком, пользоваться "своим товарным знаком". Следует считать, что понятие "свой товарный знак" включает и знак, полученный по лицензии.
1. Коммент. ст. указывает лишь особенности государственной регистрации коллективного знака. Все остальные нормы, относящиеся к регистрации товарного знака (ст. 1492-1507 ГК), применяются и к коллективным знакам.
2. В соответствии с п. 1 коммент. ст. к заявке на коллективный знак прилагается устав коллективного знака, который должен содержать, как минимум, все указанные в данном пункте сведения. В основном, все эти сведения понятны и в особых комментариях не нуждаются.
Следует полагать, что устав коллективного знака должен иметь подписи всех лиц, входящих в объединение, а также указывать на то, что объединение имеет право подать заявку на коллективный знак.
По своей правовой природе устав коллективного знака является либо договором простого товарищества (Глава 55 ГК), либо учредительным документом о создании юридического лица.
3. В соответствии с абз. 1 п. 2 коммент. ст., в случае регистрации коллективного знака, в Государственный реестр товарных знаков и в свидетельство дополнительно вносятся сведения о лицах, имеющих право пользования коллективным знаком.
Эти сведения, равно как и выписка из устава коллективного знака об общих характеристиках товаров, маркируемых коллективным знаком (конечно, обычно эти характеристики относятся к качеству товаров), публикуются в официальном бюллетене Роспатента.
4. Абз. 2 п. 2 коммент. ст. предусматривает, что правообладатель (то есть лицо, на имя которого зарегистрирован коллективный знак) уведомляет Роспатент об изменениях в уставе коллективного знака.
Следует полагать, что эти изменения могут касаться, в частности, выхода (исключения) отдельных лиц из объединения и вступления в объединение новых лиц.
Очевидно, что ко всем таким уведомлениям применяются нормы, указанные в ст. 1505 ГК.
Поскольку все случаи досрочного прекращения правовой охраны товарных знаков, в том числе - и этот случай, рассматриваются в ст. 1514 ГК, комментарий к п. 3 ст. 1511 ГК дан в ч. 3 коммент. к ст. 1514 ГК.
6. Пункт 4 коммент. ст. предусматривает возможность преобразования заявки на коллективный знак в заявку на "обычный" товарный знак, а зарегистрированный коллективный знак - в "обычный" товарный знак. Допустимы и противоположные преобразования.
Порядок такого преобразования устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. До принятия этого акта - в отношении преобразования заявок - сохраняют силу утвержденные приказом Роспатента N 32 от 05.03.2003 г. "Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" (см. п. 6.7 Правил).
1. Коммент. ст. рассматривает случаи, когда правовая охрана, предоставленная товарному знаку, может быть оспорена и признана недействительной ab ovo, с самого начала, то есть с момента возникновения.
В отличие от этого, ст. 1514 ГК предусматривает случаи досрочного прекращения правовой охраны товарного знака на будущее время.
2. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. указывается, что оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку означает, что оспаривается, во-первых, решение о государственной регистрации товарного знака и, во-вторых, основанное на этой регистрации исключительное право на товарный знак. Оба эти объекта неразрывно связаны друг с другом и оспариваются они всегда вместе.
3. Абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывает на то, что если правовая охрана товарного знака признана недействительной, то это влечет отмену решения Роспатента о регистрации товарного знака. Следовательно, и исключительное право на товарный знак тем самым отменяется, признается не существующим и не существовавшим.
4. Именно так сформулирована сфера действия (гипотеза) коммент. ст.
Определив, таким образом, сферу действия коммент. ст., законодатель совершил очень серьезную ошибку; забыл о том, что в России правовая охрана товарным знакам во многих случаях (около 10 тысяч регистраций ежегодно!) предоставляется не на основе государственной регистрации товарных знаков в Государственном реестре товарных знаков, ведущемся в Роспатенте (г. Москва), а на основе международной регистрации товарных знаков в Международном бюро ВОИС (г. Женева, Швейцария).
Хотя в соответствии со ст. 4 Мадридского соглашения о международной регистрации знаков и в соответствии со ст. 4 Протокола к Мадридскому соглашению "с даты [международной] регистрации... в каждой заинтересованной Договаривающейся стране знаку предоставляется такая же охрана, как если бы он был заявлен там непосредственно", сомнительно, чтобы в силу этой нормы на товарные знаки, зарегистрированные в России по международной процедуре, распространялись нормы ст. 1512 ГК.
Фактически основания оспаривания и признания недействительными товарных знаков, охраняемых в России на основе международных договоров РФ, наше законодательство не предусматривает. Это, однако, не исключает возможности применения ст. 1512 ГК по аналогии.
5. В п. 2 коммент. ст. перечислены шесть оснований оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.
Одно дополнительное основание, применимое к общеизвестному товарному знаку, указано в п. 3 коммент. ст.
Перечень этих оснований следует считать исчерпывающим.
6. В подпунктах 1, 2, 6 п. 2 и в п. 3 коммент. ст. указывается на то, что предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным "полностью или частично".
Следует считать, что в тех случаях, когда предоставление правовой охраны оспаривалось полностью, оно может быть признано недействительным лишь частично.
Частичное признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку может относиться либо к перечню товаров, для индивидуализации которых используется товарный знак (этот перечень сокращается), либо к содержанию зарегистрированного обозначения (из него исключаются отдельные элементы, как охраняемые, так, возможно, и неохраняемые).
Как вытекает из нормы, содержащейся в абз. 2 п. 1 коммент. ст., признание предоставления правовой охраны товарному знаку частично недействительным влечет отмену первоначального решения Роспатента и принятие нового решения о регистрации товарного знака.
Напротив, если предоставление правовой охраны товарному знаку признано недействительным полностью, то первоначальное решение Роспатента отменяется без вынесения нового решения.
7. В подп. 2 п. 2 коммент. ст. указан случай, когда предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным "в течение пяти лет со дня публикации сведений о государственной регистрации товарного знака в официальном бюллетене".
Указанный пятилетний срок имеет значение для оспаривания - подача возражения должна произойти в этот срок, а не для признания недействительности. Последнее может иметь место по истечении этого срока.
8. В отличие от указанного пятилетнего срока, в который должно быть подано возражение в соответствии с подп. 2 п. 2, во всех остальных случаях, указанных в других подпунктах п. 2 и в п. 3, оспаривание может быть осуществлено "в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак".
Это указание очень важно. Оно означает, что если имели место какие-либо нарушения при предоставлении правовой охраны товарному знаку, то срок исковой давности по защите прав, затронутых этими нарушениями, в течение действия исключительного права на товарный знак не течет, ибо это - длящиеся нарушения, они послужили основой для возникновения исключительного права, которое продолжает действовать.
9. Буквальное прочтение нормы о том, что оспаривание возможно "в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак", неизбежно приводит к выводу о том, что после прекращения действия исключительного права на товарный знак никакое оспаривание уже невозможно.
Между тем, и после прекращения исключительного права на товарный знак у третьих лиц может иметься законный интерес осуществить такое оспаривание и добиться признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.
Следует полагать, что такое оспаривание возможно на основе ныне действующего законодательства, несмотря на отмеченные выше нечеткости в формулировках.
Таким образом, выражение "в течение всего срока действия исключительного права" может иметь своей целью обеспечить возможность оспаривания именно в течение "всего" этого срока, не ограничивая, при этом, возможность оспаривания за пределами этого срока.
10. Подп. 1 п. 2 коммент. ст. устанавливает возможность оспаривания предоставления правовой охраны, если при этом не были соблюдены нормы, содержащиеся в пунктах 1-5, 8 и 9 ст. 1483 ГК (см. коммент. к ст. 1483 ГК).
Следует иметь в виду, что если обозначение приобрело различительную способность (посл. абз. п. 1 ст. 1483 ГК) не на дату приоритета заявки, а позже, то предоставление правовой охраны должно быть признано недействительным.
Согласия третьих лиц на регистрацию товарного знака или на включение в него отдельных элементов (пункты 2, 4, 9 ст. 1483 ГК) могут быть получены правообладателем после подачи заявки, но их действие должно распространяться на день приоритета заявки. В противном случае предоставление правовой охраны товарному знаку должно признаваться недействительным.
11. Подп. 2 п. 2 коммент. ст. устанавливает, что правовая охрана товарного знака признается недействительной, если товарный знак не соответствует требованиям, содержащимся в пунктах 6 и 7 ст. 1483 ГК (См. комментарий к этой ст.).
12. Подп. 3 п. 2 коммент. ст. предусматривает, что правовая охрана должна быть признана полностью недействительной, если не были соблюдены требования, указанные в ст. 1478 ГК. А требования, содержащиеся в этой статье, очень простые: обладателем исключительного права на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.
Поэтому юридически точная сфера применения коммент. нормы такова: правовая охрана товарного знака аннулируется, если на дату регистрации владелец товарного знака не являлся юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Если же это произошло после даты регистрации товарного знака, то эта норма не применяется, а подлежит применению подп. 4 п. 1 ст. 1514 ГК. Более того, коммент. норма не подлежит применению, если указанные обстоятельства имели место до даты регистрации товарного знака.
Из этой нормы - a contrario - следует, что если какое-либо третье лицо получило регистрацию товарного знака, идентичного общеизвестному знаку, для товаров, не однородных с теми, для идентификации которых предназначен общеизвестный товарный знак, с более ранним приоритетом, чем дата признания общеизвестности товарного знака в России, то этот знак третьего лица не может быть оспорен и аннулирован, несмотря на то, что он ассоциируется у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и может ущемить законные интересы такого обладателя.
14. Подп. 5 п. 2 коммент. ст. относится к оспариванию того товарного знака, владельцем которого является агент или представитель лица, которое, в свою очередь, является обладателем исключительного права [на этот же товарный знак] в одном из государств - участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности, причем в сложившейся ситуации требования указанной Конвенции нарушены.
Для того чтобы понять смысл этой нормы приходится обратиться к тексту Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, участницей которой является Российская Федерация.
Статья 6 septies этой Конвенции содержит следующие нормы:
"Если агент или представитель того, кто является владельцем знака в одной из стран [Парижского] Союза, подает без разрешения владельца заявку на регистрацию этого знака от своего собственного имени в одной или нескольких таких странах [Парижского Союза], владелец имеет право... потребовать ее аннулирования... если только агент или представитель не представит доказательств, оправдывающих его действие".
Таким образом, в данном случае оспаривается и аннулируется правовая охрана товарного знака, владелец которого является (или - являлся) агентом или представителем другого лица, а это другое лицо является владельцем того же товарного знака, охраняемого в другой стране (или - в других странах), участвующей в Парижской конвенции, причем агент или представитель незаконно зарегистрировал товарный знак своего доверителя.
15. Подп. 6 п. 2 коммент. ст. устанавливает возможность оспаривания и аннулирования права на товарный знак, если "связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией".
Оспаривание и признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку по этому основанию представляет собой один из самых неясных и запутанных случаев.
Злоупотребление правом (ст. 10 ГК) проявляется в действиях по реализации, осуществлению гражданского права.
Недобросовестная конкуренция представляет собой действия хозяйствующих субъектов на товарных рынках.
Осуществление заявителем (и в дальнейшем - правообладателем) действий, связанных с государственной регистрацией товарного знака, по самому своему определению, не является осуществлением действий, в которых может проявляться злоупотребление правом, или актом недобросовестной конкуренции: заявитель, регистрируя товарный знак, действует "в своем праве".
Если злоупотреблением правом или актом недобросовестной конкуренции будут признаны действия владельца права на товарный знак, которые совершены после регистрации товарного знака, то эти действия не дают правовых оснований для признания недействительным самого предоставления права на товарный знак.
16. В п. 3 коммент. ст. содержится одно дополнительное основание оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны общеизвестного товарного знака.
Это основание - несоблюдение требований, содержащихся в пункте 1 ст. 1508 ГК.
В пункте 1 ст. 1508 ГК говорится о двух таких требованиях:
1) В абзаце 1 указаны признаки общеизвестного товарного знака. Отсутствие каких-либо из этих признаков и может явиться основанием аннулирования правовой охраны.
2) В абзаце 2 указывается, что обозначение не может быть признано общеизвестным товарным знаком при наличии принадлежащего другому лицу аналогичного или сходного до степени смешения товарного знака для однородных товаров, имеющего более ранний приоритет. Наличие такого товарного знака также может явиться основанием для аннулирования правовой охраны.
1. Следует считать, что из п. 1 коммент. ст. вытекает: предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено только по основаниям и в сроки, которые предусмотрены в ст. 1512 ГК, хотя слово "только" здесь не указано.
Никакой иной правовой нагрузки п. 1 не несет, тем более что все содержание п. 1 изложено более полно и ясно в пп. 2 и 3 коммент. ст.
2. В соответствии с п. 2 коммент. ст., если предоставление правовой охраны товарному знаку оспаривается по основаниям, предусмотренным в подп. 1-4 п. 2 и в п. 3 ст. 1512 ГК, то должно быть подано возражение в палату по патентным спорам. Возражение может быть подано любым заинтересованным лицом.
О палате по патентным спорам см. п. 3 ст. 1248 ГК.
3. В соответствии с абз. 1 п. 3 коммент. ст., если предоставление правовой охраны товарному знаку оспаривается по основанию, предусмотренному в подп. 5 п. 2 ст. 1512 ГК, то подается возражение в палату по патентным спорам. Возражение может быть подано заинтересованным обладателем исключительного права на аналогичный или сходный до степени смешения товарный знак, охраняемый в одном из государств-участников Парижской конвенции.
О палате по патентным спорам см. ст. 1248 ГК.
Под "заинтересованным [зарубежным] обладателем исключительного права" следует понимать как правообладателя, так и лицензиата, получившего исключительную лицензию.
4. В соответствии с абз. 1 п. 3 коммент. ст., если предоставление правовой охраны товарному знаку оспаривается по основаниям, предусмотренным в подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК, то подается возражение в Роспатент. Возражение может быть подано любым заинтересованным лицом.
5. В тех случаях, когда возражение может быть подано любым заинтересованным лицом, заявитель должен доказать свой "интерес" в оспаривании: он должен указать, какие его права и законные интересы затрагиваются существованием права на товарный знак.
Указывается, что по поступившему возражению принимается либо решение о признании недействительным предоставления охраны товарному знаку (полностью, либо - в соответствующих случаях - частично), либо решение об отказе (об отклонении возражения).
Указывается, что то или иное решение выносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, то есть Роспатентом.
В этой связи следует считать, что рассмотрение возражений в палате по патентным спорам заканчивается не вынесением решения, а принятием какого-то другого акта, который утверждается решением Роспатента.
7. Как указывается в ст. 1248 ГК, решения, принятые по возражениям, вступают в силу со дня их принятия. Эти решения могут быть оспорены в суде "в установленном порядке" (п. 2 ст. 1248 ГК).
Это означает, что если возражение было заявлено физическим лицом, не являющимся предпринимателем, то судом, компетентным пересматривать принятое решение, является суд общей юрисдикции.
В остальных случаях решение может быть пересмотрено арбитражным судом.
8. В соответствии с п. 5 коммент. ст., если предоставление правовой охраны товарному знаку признано недействительным полностью, то свидетельство на товарный знак и соответствующая запись в Государственном реестре товарных знаков аннулируются. Если же предоставление правовой охраны товарному знаку признано недействительным лишь частично, то владельцу товарного знака выдается новое свидетельство, а в запись Государственном реестре товарных знаков вносятся соответствующие изменения.
Кроме того, в соответствии со ст. 1506 ГК производятся публикации в официальном бюллетене Роспатента.
9. В пункте 6 коммент. ст. рассматриваются некоторые вопросы, касающиеся судьбы лицензионных договоров, заключенных до принятия решения о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.
По своему содержанию эта норма аналогична той, которая имеется в абз. 2 п. 4 ст. 1398 ГК.
Поскольку коммент. норма указывает, что такие лицензионные договоры "сохраняют свое действие, в той мере, в какой они были исполнены к моменту принятия решения", то отсюда должен быть сделан вывод, что остальные положения таких лицензионных договоров считаются прекратившимися, причем - с обратной силой, с момента вступления договора в действие. Этот общий принцип сомнений не вызывает.
Однако, если принятое решение аннулирует правовую охрану товарного знака не полностью, а лишь частично, то указанные лицензионные договоры не прекращаются, а изменяются.
К случаям, рассматриваемым в п. 6 коммент. ст., должны применяться нормы ст. 180, 450-453 ГК.
1. Коммент. ст. посвящена случаям прекращения правовой охраны товарного знака на будущее время, без обратной силы.
Это значит, что прекратившаяся правовая охрана товарного знака действовала некоторое время, и это действие не отменено.
В этом состоит принципиальное отличие коммент. ст. от ст. 1512 ГК, в которой указаны случаи аннулирования правовой охраны товарного знака с обратной силой.
2. В подп. 1 п. 1 коммент. ст. указывается, что правовая охрана товарного знака прекращается, если срок его действия истек, а правообладатель не продлил эту охрану (п. 2 ст. 1491 ГК).
4. Подп. 3 п. 1 коммент. ст. относится к случаю досрочного прекращения правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием (ст. 1486 ГК). По указанному основанию правовая охрана может прекратиться полностью или частично.
Охрана товарного знака считается прекратившейся либо с даты решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения заявления в палате по патентным спорам, либо с обратной силой, с даты подачи соответствующего заявления, что представляется более логичным.
5. В подп. 4 п. 1 коммент. ст. указывается на возможность прекращения правовой охраны товарного знака по решению Роспатента, принимаемому в том случае, если правообладатель - юридическое лицо прекратил свое существование, а правообладатель - индивидуальный предприниматель "прекратил предпринимательскую деятельность". Последнее может означать как смерть гражданина, так и утрату им статуса индивидуального предпринимателя.
Следует полагать, что указанное решение может выноситься Роспатентом по собственной инициативе, ex officio. Однако учитывая, что право на товарный знак предоставляет собой имущественную ценность, а прекращение этого права - лишение обладателя этой имущественной ценности, следует считать, что Роспатент может выносить указанные решения только после того, как он предупредит заинтересованных лиц (учредителей, участников юридического лица, наследников гражданина и т.п.) о возможности прекращения правовой охраны товарного знака с предоставлением разумного срока для перевода на себя прав на товарный знак (по аналогии со ст. 238 и 1038 ГК).
6. В подп. 5 п. 1 указывается на то, что правовая охрана товарного знака прекращается в случае отказа правообладателя от своего права. Следует полагать, что такой отказ может быть полным либо частичным.
7. В подп. 6 п. 1 коммент. ст. указывается, что по заявлению заинтересованного лица Роспатент вправе вынести решение о досрочном прекращении права на товарный знак, если товарный знак превратился в обозначение товаров определенного вида. См. подп. 1 п. 1 ст. 1483 ГК и части 3 и 4 коммент. к ст. 1483 ГК.
Податель заявления должен доказать свой "интерес" в отношении прекращения правовой охраны товарного знака.
8. В п. 2 коммент. ст. указывается, что правовая охрана общеизвестного товарного знака может быть прекращена по основаниям, применимым к "обычным" (необщеизвестным) товарным знакам, указанным в подп. 3-6 п. 1 ст. 1514 ГК, и, кроме того, в случае утраты общеизвестным товарным знаком признаков "общеизвестности". В последнем случае решение о прекращении правовой охраны принимает Роспатент.
9. В п. 3 коммент. ст. указывается, что если исключительное право на товарный знак перешло от прежнего правообладателя к другому лицу не по договору, а по иному основанию, указанному в ст. 1241 ГК (реорганизация юридического лица, наследование, обращение взыскания на право на товарный знак и т.п.) и если этот переход права вводит потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя, то любое заинтересованное лицо может инициировать в суде дело о прекращении правовой охраны, а суд вправе вынести соответствующее решение.
В основе данной нормы лежит та же идея, которая заложена в нормах, содержащихся в п. 3 ст. 1483, п. 2 ст. 1488 и подп. 4 п. 4 ст. 1499 ГК.
Эта идея заключается в том, что поскольку в некоторых случаях товарный знак ассоциируется с изготовителем (продавцом), то есть юридическим лицом (предприятием) и, по сути дела, выполняет роль фирменного наименования, то в этих случаях следует ограничить оборотоспособность права на товарный знак.
Сама эта идея лишена юридического обоснования, поскольку товарный знак индивидуализирует товары, а не юридическое лицо.
В этой связи коммент. норму следует применять с большой осторожностью (впрочем, как и упомянутые выше нормы).
10. Пункт 4 коммент. ст. указывает на то, что прекращение правовой охраны товарного знака означает и прекращение исключительного права на этот товарный знак.
Однако, бывший правообладатель вправе и после этого преследовать лиц, нарушивших право на товарный знак в тот период, когда оно существовало, то есть как продолжать ранее начатые процессы, так и возбуждать новые процессы.
При прекращении исключительного права, действующие лицензионные договоры прекращаются (абз. 3 п. 4 ст. 1235 ГК). См. также ч. 14 коммент. к ст. 1235 ГК.
1. К защите права на товарный знак и к ответственности за незаконное использование товарного знака применяются общие нормы об обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда (§1 Главы 59 ГК), а также общие положения о защите интеллектуальных прав (ст. 1250 ГК) и о защите исключительных прав (ст. 1252 ГК).
2. Пункт 1 коммент. ст. содержит определение контрафактных товаров, этикеток и упаковок товаров. Они являются контрафактными, если на них незаконно размещен товарный знак или обозначение, сходное с ним до степени смешения.
О сходстве до степени смешения см. ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК.
Хотя данное определение контрафактных объектов несколько отличается от того, что содержится в п. 4 ст. 1252 ГК, принципиальных противоречий между этими определениями нет.
3. Первая фраза п. 2 коммент. ст. устанавливает, что правообладатель имеет право требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя таких контрафактных объектов.
Эта норма также, в основном повторяет общую норму, содержащуюся в п. 4 ст. 1252 ГК.
Следует полагать, что слова "за счет нарушителя" относятся не только к уничтожению, но и к изъятию контрафактных объектов.
4. Из второй фразы п. 2 коммент. ст. вытекает, что если введение контрафактных объектов в оборот "необходимо в общественных интересах", то такой контрафактный объект, как можно полагать, хотя и изымается из оборота, но не подлежит уничтожению. При этом правообладатель вправе потребовать удаления с таких объектов незаконно используемого товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения. После этого такой объект уже не считается контрафактным.
Возможность такого решения вопроса о судьбе контрафактных объектов соответствует нормам п. 4 ст. 1252 ГК, где говорится, что ГК может предусмотреть "иные последствия" в отношении "судьбы" контрафактных объектов.
Следует полагать, что употребленное в коммент. норме понятие "товары, введение которых в оборот необходимо в общественных интересах", имеет здесь какое-то особое, узкое значение. Если использовать это понятие в широком, обычном его понимании, то тогда уничтожению контрафактных объектов вообще не остается места, поскольку можно утверждать, что любой товар, находящий своего покупателя, введен в оборот "в общественных интересах".
5. Пункт 3 коммент. ст. относится к тем товарным знакам, которые используются при выполнении работ или оказания услуг, то есть к знакам обслуживания.
В этом случае нарушитель обязан удалить товарный знак или обозначение, сходное с ним до степени смешения, из материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в частности, из документации, рекламных материалов, с вывесок и т.п.
Возможность предъявления требования о взыскании компенсации вместо возмещения убытков предусмотрена, общим образом, в п. 3 ст. 1252 ГК. В этой последней норме содержатся несколько важных положений, которые подлежат применению по п. 4 коммент. ст., но в указанном п. 4 они не повторяются.
Об общих вопросах взыскания этой компенсации см. ч. 6-9 коммент. к ст. 1252 ГК.
7. Виды и размеры компенсации, предусмотренной в п. 4 коммент. ст., являются практически идентичными и в сфере авторского права (ст. 1301 ГК), и в сфере смежных прав (ст. 1311 ГК), и в сфере наименований места происхождения товаров (ст. 1537 ГК), и в сфере товарных знаков.
8. В сфере товарных знаков установлены два вида компенсации (названия условны):
1) компенсация по усмотрению суда; и
2) компенсация в двукратном размере стоимости.
Подробный комментарий первого вида компенсации приводится в ч. 6 коммент. к ст. 1301 ГК, относящейся к авторскому праву. Все содержащиеся здесь выводы полностью применимы к товарным знакам.
9. Компенсация второго вида (подп. 2 п. 4 коммент. ст.) может определяться либо как двукратный размер стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак либо обозначение, сходное с ним до степени смешения, либо как двукратный размер стоимости права использования товарного знака, если бы они были приобретены нарушителем.
При этом учитывается не та цена, по которой нарушитель продает контрафактные товары, а та цена, по которой владелец товарного знака продает подлинные, легальные товары.
Незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в России обозначения является уголовным преступлением в соответствии со ст. 180 УК. Однако, следует считать, что в ГК вряд-ли даются отсылки к уголовному законодательству. Поэтому в коммент. норме, как можно полагать, имеется в виду гражданско-правовая ответственность за недостоверную и недобросовестную рекламу, а также за действия, являющиеся актами недобросовестной конкуренции.
По-видимому, коммент. норма не должна применяться в том случае, если предупредительная маркировка проставляется на товаре, изготавливаемом за рубежом, а затем этот товар продается за рубежом и импортируется покупателем в Россию.
1. Наименование места происхождения товара (далее - НМПТ; данную аббревиатуру можно считать официальной - см. ст. 1520 ГК) - самостоятельное средство индивидуализации товаров.
Оно выполняет, в основном, ту же функцию, что и товарный знак - индивидуализирует товары, отделяет одни товары от других.
Вместе с тем, НМПТ выполняет еще одну дополнительную функцию - оно свидетельствует о том, что маркированный НМПТ товар обладает особыми (повышенными) качествами. Товарный знак - прямо и сам по себе - этой функции не выполняет.
2. НМПТ - это объект, довольно редко встречающийся в правовом обороте. Если число ежегодно регистрируемых в России товарных знаков составляет около 50 000, то число заявок на НМПТ, ежегодно подаваемых в России, исчисляется десятками, а число регистрируемых НМПТ - единицами. В настоящее время в России общее число зарегистрированных с 1992 года НМПТ составляет около 100 единиц.
3. В первой фразе п. 1 коммент. ст. содержится понятие НМПТ.
Это - определенное обозначение товара или группы товаров. Но если обозначение товара, вообще говоря, может быть разнообразным (например, словесным, изобразительным, комбинированным), то обозначение, используемое как НМПТ, может быть только словесным.
Более того, это словесное обозначение обязательно должно указывать на определенный географический объект, то есть на расположенный на Земле объект, имеющий определенные границы.
4. Само это наименование может представлять собой название страны, района, местности, городского или сельского поселения или иного географического объекта.
Это наименование может быть:
1) современным или известным из истории, прежним;
2) официальным или неофициальным (бытовым);
3) полным или сокращенным;
4) употребляться либо само по себе ("Гжель", "Нарзан") либо в сочетании с каким-либо поясняющим словом - названием товара ("Вологодское кружево", "Тульский пряник").
5. Указанное наименование только тогда может быть признано и зарегистрировано как НМПТ, если оно стало известным в результате его использования для товара, обладающего какими-то особыми свойствами.
Это означает, что уже в момент оформления прав на НМПТ само это наименование уже известно, оно ассоциируется с товарами, производимыми в данной местности, а эти товары, в свою очередь, известны своими особыми качествами (например, местность Абрау-Дюрсо под Новороссийском славится своими винами).
6. Указанные свойства (качества) данных товаров определяются либо природными условиями данного географического объекта (климат, почва, воздух, вода и т.п.), либо людскими факторами (мастерство производителей товара, секреты производства и т.п.), либо сочетанием природных условий и людского фактора.
7. Если объект отвечает признакам, указанным в первой фразе п. 1 коммент. ст., то на него может быть подана заявка на получение исключительного права на такое наименование и на основе такой заявки заявителю должно быть предоставлено исключительное право на НМПТ.
В этой связи нельзя не отметить неточности, содержащейся во второй фразе п. 1 коммент. ст., где указывается на то, что на использование такого наименования "может быть признано" исключительное право.
На самом деле, в случае подачи заявки такое исключительное право "должно быть признано" государством.
8. Во второй фразе п. 1 коммент. ст. указывается на то, что исключительное право на НМПТ признается за "производителем" такого товара.
Более подробно о том, кто может получить исключительное право на НМПТ, указывается в п. 1 ст. 1518 ГК.
9. В п. 2 коммент. ст. указывается случай, когда НМПТ, в основном отвечающее признакам, установленным в п. 1, тем не менее не признается НМПТ и не может повлечь предоставления заявителю исключительного права. Это тот случай, когда наименование, в результате его широкого употребления, вошло в Российской Федерации в обиход как обозначение товара определенного вида, как обозначение вида товара, не связанное с местом производства товара. Наиболее известные такие наименования: "Коньяк" и "Шампанское".
10. В абз. 2 п. 2 ст. 1235 ГК указан еще один случай, когда наименование товара, отвечающее всем признакам, указанным в п. 1 коммент. ст., не может быть признано НМПТ.
2. В настоящее время Российская Федерация не участвует в международных договорах, в соответствии с которыми на территории России возникает и действует исключительное право на НМПТ.
3. В п. 2 коммент. ст. устанавливается, что если географический объект находится за рубежом, то исключительное право на НМПТ, относящееся к товарам, производимым в границах этого географического объекта, может быть признано в России при наличии двух дополнительных условий (в дополнение к установленным в п. 1 ст. 1516 ГК):
1) указанное наименование охраняется как НМПТ в стране происхождения товара; и
2) лицом, подающим в России заявку на предоставление ему исключительного права на НМПТ, и, соответственно, обладателем этого исключительного права в России может быть только то лицо, которое охраняется в стране происхождения товара как обладатель исключительного права на это НМПТ.
1. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. указывается на то, что НМПТ признается и охраняется в силу его государственной регистрации.
В настоящее время это - единственный способ охраны НМПТ на территории России.
Государственную регистрацию НМПТ, как указано в п. 1 ст. 1517 ГК, осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
В настоящее время этот орган именуется Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам; сокращенное официальное наименование этого органа - Роспатент.
2. Для того, чтобы представить себе ясную картину правовой охраны НМПТ, невозможно комментировать абзац за абзацем текст ст. 1518 ГК. Приходится "оторваться" от этого текста и дать некоторые общие положения, которые, к сожалению, в ГК отсутствуют.
3. Государственная регистрация НМПТ осуществляется на основе заявки, подаваемой в Роспатент (ст. 1522 ГК).
Заявка может быть подана гражданином или юридическим лицом, производящим товар, который может маркироваться данным НМПТ.
Это может быть любой гражданин, в том числе и гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, а также не проживающий на территории данного географического объекта.
Что касается юридических лиц, то заявителем, очевидно, может быть только то юридическое лицо, которое вправе производить соответствующие товары, но не обязательно расположенное в границах данного географического объекта.
4. Заявка на государственную регистрацию НМПТ означает, что заявитель просит зарегистрировать это НМПТ и, одновременно, просит предоставить ему исключительное право на использование этого НМПТ.
Первого без второго быть не может: нельзя требовать зарегистрировать НМПТ без предоставления исключительного права на это НМПТ заявителю.
5. Но если НМПТ уже зарегистрировано и, следовательно, одному лицу уже предоставлено исключительное право на НМПТ, то оказывается, что и другие заявители могут требовать себе предоставления исключительного права на это НМПТ, разумеется, если они, другие лица, отвечают всем критериям, предъявляемым к заявителю, и, в частности, производят товары, которые могут быть маркированы этим НМПТ.
Эти заявители (второй и последующие) уже не должны ходатайствовать о том, чтобы данное НМПТ было зарегистрировано, ибо оно уже зарегистрировано. Эти лица подают иные заявки на НМПТ. Условно заявку на НМПТ и на предоставление на него исключительного права можно назвать "первичной заявкой", а все заявки других лиц на предоставление им исключительного права на уже зарегистрированное НМПТ - "вторичными заявками" (см. также ст. 1522 ГК).
6. Если на основе первичной заявки НМПТ получило государственную регистрацию, и заявитель стал обладателем исключительного права на НМПТ, а затем - на основе вторичных заявок - исключительное право было предоставлено еще нескольким заявителям, которые стали правообладателями, то считается, что государственная регистрация НМПТ осуществлена по всем этим заявкам (как по первичной, так и по вторичным) и что преимущества и права, вытекающие из этой государственной регистрации, распространяются - в равной мере и автоматически - на всех этих правообладателей.
Все эти правообладатели - по закону - не связаны друг с другом, хотя они могут заключать между собой договоры. Каждому из них - по отдельности - принадлежит исключительное право, указанное в ст. 1519 ГК.
7. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что НМПТ может быть зарегистрировано одним или несколькими гражданами либо юридическими лицами.
Следует полагать, что говоря о возможности регистрации НМПТ, эта норма имеет в виду два случая: 1) несколько лиц, по договоренности между собой, подают одну заявку на регистрацию НМПТ, либо - что по сути одно и то же - по договоренности между собой одновременно подают заявки на одно и то же НМПТ;
2) сначала подается первичная заявка, а через некоторое время - вторичные заявки. При этом никаких договоренностей между заявителями таких заявок может и не быть.
8. В абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается, что лицам, которые зарегистрировали НМПТ, предоставляется исключительное право на использование этого наименования, при условии, что производимые ими товары отвечают требованиям, предъявляемым к НМПТ.
Эту норму надо понимать так: каждому лицу, заявка которого на НМПТ получила положительное решение, предоставляется самостоятельное исключительное право, независимое от прав других лиц на это НМПТ.
Это исключительное право позволяет маркировать указанным наименованием товары, отвечающие требованиям закона.
Вместе с тем, коммент. норма не содержит обязательств правообладателей использовать НМПТ (см., однако, п. 2 ст. 1531 ГК).
9. В абз. 2 п. 2 коммент. ст. указывается, что любое лицо, которое производит товар, отвечающий всем признакам уже зарегистрированного кем-то НМПТ, вправе получить исключительное право использования НМПТ. Для этого указанное лицо должно подать соответствующую заявку.
1. Пункт 1 коммент. ст. по своему содержанию аналогичен первой фразе п. 1 ст. 1484 ГК, относящейся к исключительному праву на товарный знак. См. коммент. к п. 1 ст. 1484 ГК.
См. также, ст. 1229 ГК и ч. 4 коммент. к ст. 1229 ГК.
2. В п. 2 коммент. ст. указано несколько наиболее характерных способов использования, которые составляют содержание исключительного права на НМПТ. Всего здесь указано четыре таких способа. Все они - дословно - совпадают с аналогичными способами использования товарного знака, указанными в п. 2 ст. 1484 ГК. Комментарий, данный к ст. 1484 ГК, полностью применим к НМПТ, с заменой терминов.
Следует, однако, учитывать, что владелец исключительного права на НМПТ может использовать НМПТ только для товаров, обладающих указанными специфическими признаками и произведенными в границах соответствующего географического объекта.
3. Исключительное право на НМПТ, как оно изложено в п. 1 и п. 2 коммент. ст., может реализовываться владельцем исключительного права на НМПТ, а если таких владельцев более одного - то любым и каждым из них.
4. Исключительное право владельца НМПТ распространяется только на использование НМПТ на товарах, обладающих указанными особыми свойствами и производимыми в границах указанного географического объекта (либо - в связи с такими товарами).
Исключительное право на НМПТ распространяется также на наименования, сходные с НМПТ до степени смешения (см. также абз. 2 п. 3 коммент. ст. и п. 1 ст. 1537 ГК).
Очевидно, что исключительное право на НМПТ распространяется не только на указанные товары, но и на однородные товары.
О сходстве до степени смешения см. ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК.
Об однородных товарах см. ч. 11 коммент. к ст. 1484 ГК.
5. Изложенное в п. 1 и 2 коммент. ст. составляет положительную, позитивную часть исключительного права владельца НМПТ.
Запретительной, негативной части этого права посвящен п. 3 коммент. ст., который, к сожалению, изложен не очень четко.
6. В п. 3 коммент. ст. указываются действия, которые "не допускаются", то есть те действия, которые владелец исключительного права на НМПТ может запретить. Всем этим действиям дано общее название: "незаконное использование НМПТ".
Указаны несколько категорий таких действий.
7. Во-первых, незаконными являются любые действия по использованию НМПТ, осуществляемые лицами, не имеющими соответствующего свидетельства, то есть не имеющими своего исключительного права на НМПТ.
Следует отметить, что из этой нормы вытекает, что действия лиц, имеющих свое собственное свидетельство на НМПТ, то есть действующих в "своем праве", не считаются незаконными.
Коммент. ст. особо подчеркивает, что если лицо, не имеющее своего свидетельства на НМПТ, использует НМПТ, то незаконным использованием НМПТ являются любые действия этого лица, в том числе и использование НМПТ для товаров, обладающих указанными особыми свойствами и производимых в указанном географическом объекте, даже если при этом используются такие слова как "род", "тип", "имитация" и т.п. (например, "Вода типа "Нарзан").
8. Во-вторых, указано в абз. 1 п. 3 коммент. ст., незаконным использованием НМПТ является использование НМПТ любым лицом, если оно относится к товару, не отвечающему установленным требованиям, то есть не имеющим указанных особых свойств и (или) не производимых в границах указанного географического объекта.
Следует отметить, что этот второй случай незаконного использования НМПТ относится и к тем лицам, которые имеют свидетельства на НМПТ. Незаконность действий этих лиц в данном случае состоит в том, что они действуют за пределами предоставленного им исключительного права.
9. В абз. 1 п. 3 коммент. ст. отмечается, что использование не НМПТ, а сходного обозначения для любых товаров, если оно способно ввести потребителя в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара, также считается незаконным использованием НМПТ. Таким образом, использование сходных с НМПТ обозначений, тем более, применяемых для товаров, не являющихся однородными с указанными товарами, запрещается только в том случае, если оно вводит потребителя в заблуждение, а не абсолютно.
О сходстве до степени смешения см. ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК.
10. Если товары, законно маркированные НМПТ, были введены в гражданский оборот, то дальнейшее их использование не должно считаться незаконным использованием НМПТ. Иными словами, к праву на НМПТ должны по аналогии применяться нормы ст. 1487 ГК. См. также коммент. к этой статье.
11. Абз. 2 п. 3 коммент. ст. называет материальные объекты, незаконно маркированные НМПТ или обозначением, сходным с ним до степени смешения, "контрафактными".
О правовом значении этого определения см. ст. 1537 ГК.
12. Пункт 4 коммент. ст. указывает на то, что владелец исключительного права на НМПТ не может распоряжаться им, в частности, не может ни отчуждать его другому лицу, ни предоставлять это право другому лицу по лицензии.
Аналогичная норма имеется в отношении фирменного наименования (п. 2 ст. 1474 ГК).
Запрет распоряжения исключительным правом на НМПТ, конечно, существенно ограничивает само исключительное право, но не меняет его сути и не противоречит самой идее исключительного права, хотя такое мнение высказано в литературе.
1. Коммент. ст. содержит норму, аналогичную тем нормам о знаках охраны, которые предусмотрены для многих других видов объектов, охраняемых на основе части четвертой ГК: ст. 1271, 1305, 1455, 1485 ГК.
2. Коммент. ст. устанавливает, что обладатель свидетельства на НМПТ может, в целях оповещения о своем исключительном праве, помещать рядом с НМПТ различные словесные обозначения: "зарегистрированное наименование места происхождения товара" или "зарегистрированное НМПТ". Следует считать, что это могут быть и другие подобные обозначения. Считается, что такие обозначения препятствуют превращению НМПТ в обозначение товаров определенного вида, не связанного с местом его производства и с установленными особыми свойствами товара.
Знак охраны НМПТ в п. 3 ст. 1537 ГК назван "предупредительной маркировкой". Эти два выражения одинаковы по своему значению.
1. В п. 1 коммент. ст. указывается на то, что НМПТ охраняется в течение всего времени существования возможности производить товары, отвечающие требованиям, указанным в пункте 1 ст. 1516 ГК.
Смысл этой нормы заключается в том, что пока существует возможность производить в определенном географическом объекте товары, обладающие особыми, уникальными свойствами, существует и абстрактная возможность возникновения правовой охраны НМПТ.
Однако, абстрактная возможность такой правовой охраны еще не означает, что такая охрана непременно существует. Ведь если НМПТ не охраняется исключительным правом, принадлежащим хотя бы одному правообладателю, то нельзя говорить о существовании охраны НМПТ.
В этой связи нельзя не признать ошибочность нормы, сформулированной в п. 1 коммент. ст. Правовая охрана НМПТ - это гражданское субъективное право; если отсутствует субъект охраны, то право не существует.
2. Пункт 2 коммент. ст. указывает на то, что срок действия свидетельства об исключительном праве на НМПТ определяется в ст. 1531 ГК.
Следует иметь в виду, что если на НМПТ выдано одно свидетельство, то истечение срока его действия влечет прекращение правовой охраны НМПТ. Если же на НМПТ выдано несколько свидетельств, то прекращение действия некоторых из них не прекращает действия права на НМПТ. И лишь прекращение действия всех выданных свидетельств влечет прекращение права на НМПТ.
1. Коммент. ст. построена аналогично ст. 1492 ГК, относящейся к заявке на товарный знак. Более того, пункты 2, 4, 6, 7 и 8 коммент. ст. содержат нормы, тождественные тем, которые содержатся в пунктах 2, 4, 6, 7 и 8 ст. 1492 ГК, а потому к ним применим соответствующий коммент. к ст. 1492 ГК.
Первый вид: заявка от российского заявителя на НМПТ, которое в момент подачи заявки не имеет государственной регистрации, то есть не получает правовой охраны. Эти заявки (условно их можно назвать "первоначальные") именуются: "Заявка на государственную регистрацию НМПТ и на предоставление [заявителю] исключительного права на это НМПТ".
Второй вид: заявка от российского заявителя на НМПТ, которое в момент подачи заявки уже является предметом исключительного права другого лица. Эти заявки (условно их можно назвать "вторичные") именуются: "Заявка на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное [другим лицом] НМПТ".
Третий вид: заявки от иностранных заявителей. Они подаются лицами, которые имеют за рубежом право на НМПТ, и содержат ходатайство о государственной регистрации этого НМПТ в России и о предоставлении им в России исключительного права на это НМПТ.
3. Если в разное время два лица подали заявки на одно и то же НМПТ, причем по первой заявке решение еще не вынесено, то вторая заявка будет считаться первичной заявкой, если первая заявка будет отклонена, и наоборот, вторая заявка будет считаться вторичной, если на основе первой заявки будет осуществлена государственная регистрация НМПТ. К сожалению, эти выводы не находят прямой опоры в ГК: в этом отношении в ГК - серьезный пробел.
4. В подп. 3 п. 3 коммент. ст. отмечается, что заявка на НМПТ должна содержать "указание товара", в отношении которого будет применяться НМПТ.
Следует полагать, что это может быть либо один вид товара, либо группа однородных товаров.
5. В подп. 5 п. 3 коммент. ст. указывается, что в заявке должно содержаться "описание особых свойств товара". Об особых свойствах товара говорится также в п. 5 коммент. ст., а также во многих других статьях ГК: 1516, 1518, 1521, 1529, 1531, 1533, 1536.
Следует учитывать, что описание особых свойств товара приобретает правовое значение, становится правовым документом. Поэтому оно должно быть конкретным, допускать возможность проверки: "особые свойства" должны отделять эти товары от им подобных. Таким выражения как "особая форма", "повышенные вкусовые качества", "своеобразная расцветка" являются недопустимыми.
Следует полагать, что в отношении изделий художественного промысла вместо описания особых свойств могут быть представлены изображения товара (как это имеет место у промышленных образцов - ст. 1377 ГК).
6. В абз. 1 п. 5 коммент. ст. указывается, что если географический объект, наименование которого заявляется в качестве НМПТ, находится на территории России, то к первичной заявке должно быть приложено заключение "уполномоченного Правительством РФ органа" о том, что в границах данного географического объекта заявитель производит товар с указываемыми особыми свойствами.
Это означает, что Правительство РФ обязано определить этот орган и обязать его выдавать указанные заключения.
В настоящее время действует Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2004 года N 481, в соответствии с которым компетентны давать заключения, прилагаемые к заявкам на НМПТ, следующие органы исполнительной власти:
Минздравсоцразвития России - в отношении минеральной питьевой лечебной, лечебно-столовой и минеральной природной воды; Минпромэнерго России - в отношении изделий народных художественных промыслов; Минсельхоз России - в отношении товаров сельского хозяйства, продовольственных товаров, пива и безалкогольной, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, продуктов пчеловодства, товаров, вырабатываемых из рыбы и морских продуктов.
7. В абз. 2 п. 5 коммент. ст. устанавливается, что к заявке на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное НМПТ, находящееся на территории России, прилагается заключение "компетентного органа, определяемого в порядке, установленном Правительством РФ", о том, что в границах данного географического объекта заявитель производит товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Государственном реестре НМПТ.
Это может быть либо тот самый орган, который должен быть уполномочен Правительством РФ в соответствии с абз. 1 п. 5 коммент. ст., либо иной орган (иные органы).
Очевидно, что подзаконные акты должны предусмотреть и обязанность Роспатента сообщать этому органу, какие особые свойства товара указаны в Государственном реестре НМПТ.
8. Таким образом, прежде чем подать заявку на НМПТ, заявитель обязан получить либо заключение, указанное в абз. 1 п. 5, либо заключение, указанное в абз. 2 п. 5.
Следует считать, что заявитель вправе обратиться в суд с требованием об обязании указанных органов выдать ему соответствующее заключение, если оно не будет выдано в установленный срок, либо если оно окажется отрицательным.
1. В п. 1 коммент. ст. указывается, что формальная экспертиза заявки на НМПТ (то есть проверка формы этой заявки) проводится Роспатентом в течение двух месяцев со дня ее подачи в Роспатент.
Днем подачи заявки следует считать день ее поступления в Роспатент (по аналогии с заявкой на товарный знак - п. 8 ст. 1492 ГК).
Продолжительность указанного срока - два месяца - свидетельствует о том, что заявка на НМПТ является довольно сложной (для сравнения: срок формальной экспертизы для заявки на товарный знак составляет один месяц - п. 1 ст. 1498 ГК), хотя и не такой сложной, как для патентных заявок - для них срок формальной экспертизы вообще не установлен - ст. 1384 ГК.
2. Пункт 2 коммент. ст. полностью повторяет нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 1498 ГК относительно заявок на товарные знаки.
1. В абз. 1 п. 1 коммент. ст. устанавливается, что после того как заявка на НМПТ прошла формальную экспертизу и была принята к рассмотрению, Роспатент проверяет, соответствует ли заявленное наименование требованиям, указанным в ст. 1516 ГК.
Следует полагать, что при этом проверяется:
1) является ли оно наименованием географического объекта или производным от него наименованием;
2) стало ли оно известным в результате его использования как место производства определенного товара;
3) обладает ли этот товар особыми свойствами, которые определяются местом его изготовления и (или) людскими факторами;
4) производит ли заявитель указанный товар;
5) не вошло ли это обозначение во всеобщее употребление как видовое название товара.
Очевидно, что для проверки этих вопросов Роспатент должен иметь специалистов (экспертов).
2. В абз. 2 п. 1 коммент. ст. указывается на то, что Роспатент также проверяет "обоснованность места происхождения (производства) товара на территории Российской Федерации".
Можно полагать, что эта норма относится к тем случаям, когда указанный товар включает иностранные добавки, компоненты, ингредиенты, детали (например, "Оренбургский пуховый платок", выполненный из шерсти латиноамериканской ламы).
В остальных случаях для экспертизы этого положения достаточно воспользоваться географической картой, на которой обозначены государственные границы Российской Федерации.
3. В соответствии с абз. 3 п. 1 коммент. ст., если заявка относится к НМПТ, которое уже было ранее зарегистрировано на имя другого лица, то "проводится экспертиза" (то есть - "проверяется"), производит ли заявитель в границах данного географического объекта товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Государственном реестре НМПТ.
Эту норму можно толковать по-разному:
Возможно, что экспертиза сравнивает текст заявки с текстом приложенного к заявке заключения компетентного органа.
Возможно, однако, и иная трактовка этой нормы: экспертиза перепроверяет факты, изложенные в заявке и в приложенном к ней заявлении компетентного органа. Следует считать, что более обоснованным является первое предположение.
Вообще норма, содержащаяся в п. 2, построена совершенно аналогично норме, содержащейся в п. 3 ст. 1499 ГК в отношении заявки на товарный знак. В этой связи коммент. к п. 3 ст. 1499 ГК полностью применим в качестве коммент. к п. 2 данной ст. Отличие состоит лишь в том, что если по заявке на товарный знак указанное уведомление "может быть направлено" заявителю, то по заявке на НМПТ указанное уведомление "направляется" заявителю, что означает, что оно "должно быть направлено".
Первая часть относится к "первоначальным" заявкам, а вторая часть - к "вторичным" заявкам (см. ч. 2 коммент. к ст. 1522 ГК).
2. В соответствии с ч. 1 коммент. ст. по "первоначальной" заявке Роспатент выносит либо положительное решение: осуществить государственную регистрацию НМПТ и предоставить заявителю исключительное право на это НМПТ, либо отрицательное решение: отказать в государственной регистрации НМПТ и в предоставлении исключительного права на это НМПТ.
Следует отметить, что в ч. 1 коммент. ст. стоящее в скобках слово "или" указано ошибочно.
3. В соответствии с ч. 2 коммент. ст. по "вторичной" заявке может быть вынесено либо положительное решение: предоставить заявителю исключительное право на НМПТ, либо отрицательное решение: отказать заявителю в предоставлении исключительного права на НМПТ.
4. Следует особо подчеркнуть, что во всех тех случаях, когда у одного НМПТ имеются два или большее число владельцев, производимые ими товары должны обладать одинаковыми особыми свойствами. Ранее существовавшая практика, заключающаяся в том, что в этом случае разные владельцы исключительного права на НМПТ могли производить товары, особые свойства которых имели различия, когда различались "особые свойства" и "основные свойства товаров", противоречит новому законодательству.
1. Коммент. ст. устанавливает право заявителя отозвать заявку на любом этапе ее рассмотрения вплоть до внесения соответствующей записи в Государственный реестр НМПТ.
1) об отказе в принятии к рассмотрению заявки на НМПТ;
2) о признании заявки отозванной;
3) об отказе в государственной регистрации НМПТ и об отказе в предоставлении исключительного права на НМПТ;
4) об отказе в предоставлении исключительного права на НМПТ.
Следует считать, что этот перечень не является исчерпывающим; в частности, оспорено может быть и решение о предоставлении заявителю исключительного права на НМПТ, но не для всех заявленных товаров.
Оспаривание осуществляется путем подачи возражения в палату по патентным спорам. О палате по патентным спорам см. ч. 3 коммент. к ст. 1248 ГК.
Возражение в палату по патентным спорам может быть подано в течение трех месяцев со дня получения заявителем соответствующего решения.
2. Решение, принятое по результатам рассмотрения возражения в палате по патентным спорам, может быть оспорено в суде (п. 1 ст. 11 ГК).
3. Заключения, выдаваемые органами, указанными в абз. 1 и в абз. 2 п. 5 ст. 1522 ГК, очевидно, могут быть оспорены в суде (п. 2 ст. 11 ГК).
4. Пункт 2 коммент. ст. повторяет - применительно к НМПТ - нормы, содержащиеся в ст. 1501 ГК, относящиеся к товарным знакам.
1. В соответствии с п. 1 коммент. ст. Роспатент на основании своего [положительного] решения по результатам экспертизы осуществляет государственную регистрацию НМПТ в Государственном реестре.
Срок такой регистрации не установлен. Следует считать, что регистрация должна быть осуществлена в течение разумного срока.
2. В п. 2 коммент. ст. содержится норма, которая повторяет - применительно к НМПТ - норму абз. 2 п. 1 ст. 1503 ГК, относящуюся к товарным знакам. См. коммент. к ст. 1503 ГК.
1. В соответствии с абз. 1 п. 1 коммент. ст. свидетельство об исключительном праве на НМПТ выдается Роспатентом в течение одного месяца, считая с того дня, когда Роспатент получит документ об уплате пошлины за выдачу свидетельства.
Из этой нормы следует, что положительное решение по заявке на НМПТ должно быть направлено заявителю с предложением уплатить пошлину за выдачу свидетельства (хотя прямо этого в ГК не сказано).
2. Следует полагать, что если эта пошлина не будет уплачена, то, как это прямо указано в абз. 2 п. 1 коммент. ст., не только свидетельство не будет выдано, но и не должна производиться государственная регистрация НМПТ, ибо государственная регистрация без свидетельства бессмысленна.
Очевидно, что в случае неуплаты пошлины за выдачу свидетельства должны - по аналогии - применяться нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 1503 ГК: заявка должна признаваться отозванной.
3. Норма, содержащаяся в п. 2 коммент. ст., повторяет - применительно к НМПТ - норму п. 2 ст. 1504 ГК, относящуюся к товарным знакам.
1. В п. 1 коммент. ст. указывается, что свидетельство об исключительном праве на НМПТ действует в течение десяти лет со дня подачи заявки на НМПТ в Роспатент.
Разумеется, до получения на руки свидетельства правообладатель не имеет возможности защищать свое исключительное право путем подачи иска в суд. Поэтому исключительное право действует только со дня получения свидетельства.
2. В п. 2 коммент. ст. содержится правило о том, что по заявлению обладателя свидетельства срок действия свидетельства может многократно продлеваться на последующие десятилетние периоды; при этом число продлений не ограничивается.
Заявление о продлении подается в течение последнего года действия свидетельства, но оно может быть подано и в течение последующих шести месяцев по истечении срока действия свидетельства (при условии уплаты дополнительной пошлины). В случае пропуска этих сроков бывший правообладатель может оформить новую заявку.
3. При любом продлении срока действия свидетельства на НМПТ, относящееся к товарам, производимым в России, заявитель обязан приложить заключение компетентного органа (назначенного в соответствии с абз. 2 п. 5 ст. 1522 ГК), свидетельствующее о том, что обладатель свидетельства производит в границах соответствующего географического объекта товар, обладающий особыми свойствами, указанными в Государственном реестре НМПТ.
4. При любом продлении срока действия свидетельства на НМПТ, относящееся к зарубежному географическому объекту, обладатель свидетельства представляет документ о том, что за рубежом, в стране происхождения товара, на дату подачи заявления о продлении срока он имеет право на указанное НМПТ.
5. В соответствии с п. 3 коммент. ст. Роспатент вносит запись о продлении срока действия свидетельства как в Государственный реестр, так и в само свидетельство.
6. Как уже отмечалось в коммент. к ст. 1521 ГК, срок, указанный в п. 1 ст. 1521 ГК, не имеет практического значения.
1. В коммент. ст. указывается, что Роспатент обязан незамедлительно после внесения в Государственный реестр НМПТ публиковать в своем официальном бюллетене сведения, внесенные в Государственный реестр НМПТ. Исключение составляют сведения, содержащие описание особых свойств товара.
Норма о публикации в официальном бюллетене Роспатента сведений, относящихся к НМПТ, аналогична содержащейся в ст. 1506 ГК норме о публикации сведений, относящихся к государственной регистрации товарных знаков. В этой связи см. коммент. к ст. 1506 ГК.
2. Содержащаяся в коммент. ст. норма о том, что сведения, касающиеся особых свойств товара, не подлежат опубликованию в официальном бюллетене, по-видимому, представляет собой серьезную юридическую ошибку.
Сохранение в тайне сведений, содержащих описание особых свойств товара, нарушает, прежде всего, законные права и интересы потребителей, которые имеют право знать и проверять, обладает ли товар, маркируемый НМПТ, всеми особыми свойствами, декларированными при подаче заявки.
Кроме того, лица, оформляющие "вторичные" заявки, должны указывать в своих заявках и в прилагаемых к ним заявлениях компетентных органов особые свойства товара, указанные в Государственном реестре, а для этого они должны иметь доступ к этому реестру.
Нет никаких веских доводов в пользу ограничения доступа к этим сведениям.
В соответствии с коммент. ст. российские юридические лица и российские граждане вправе регистрировать НМПТ в иностранных государствах только после регистрации соответствующего НМПТ в Российской Федерации; при этом даже заявка на регистрацию НМПТ в иностранном государстве может быть подана только после регистрации НМПТ в России.
Обоснование этой нормы не вполне понятно, поскольку регистрация НМПТ за рубежом не затрагивает никаких публичных интересов.
Коммент. ст. относится только к тем НМПТ, которые касаются географических объектов, находящихся в России. Неясно также, какие санкции могут быть применены к нарушителям коммент. ст.
1. Коммент. ст. относится к случаям оспаривания и аннулирования отдельных ненормативных правовых актов, касающихся правовой охраны НМПТ, с самого начала, ab ovo, с момента их принятия.
2. В абз. 1 и 2 п. 1 коммент. ст. указывается, что именно может быть объектом оспаривания.
Имеются два разных объекта оспаривания:
Первый случай: оспариваться могут одновременно три акта: 1) решение Роспатента о государственной регистрации НМПТ; 2) решение о предоставлении исключительного права на это НМПТ; 3) решение о выдаче свидетельства (абз. 1 п. 1).
Второй случай: оспариваться могут одновременно два акта: 1) решение о предоставлении исключительного права; 2) решение о выдаче свидетельства. При этом решение о государственной регистрации НМПТ не оспаривается (абз. 2 п. 1).
3. В абзацах 3 и 4 п. 1 коммент. ст. указывается на то, каковы будут результаты оспаривания, если оспаривание окажется успешным.
4. Абз. 3 п. 1 относится к первому случаю оспаривания.
Если предоставление правовой охраны НМПТ признается недействительным, то это влечет сразу и одновременно: 1) отмену решения о государственной регистрации НМПТ; 2) отмену решения о предоставлении исключительного права на такое наименование; 3) аннулирование записи в государственном реестре и свидетельства.
При этом, разумеется, если исключительное право было предоставлено, а свидетельства были выданы более чем одному лицу, то аннулируются все эти исключительные права и все выданные свидетельства.
5. Абз. 4 п. 1 относится ко второму случаю оспаривания.
Если это оспаривание будет успешным, то оно приводит к отмене решения о предоставлении исключительного права на НМПТ, аннулированию записи в Государственном реестре [о предоставлении исключительного права], а также аннулированию свидетельства.
Коммент. норма не содержит указаний о судьбе решения о государственной регистрации НМПТ - сохраняет ли оно силу или аннулируется?
Отсутствие ответа на этот вопрос - серьезный правовой пробел.
Следует считать, что государственная регистрация НМПТ в этом случае сохраняется - если имеется другой владелец (или - другие владельцы) исключительного права (обладатели свидетельств).
Напротив, если владелец был единственным обладателем исключительного права и свидетельства, то государственная регистрация НМПТ также аннулируется.
6. В первой фразе абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается, что предоставление правовой охраны НМПТ может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока охраны НМПТ.
О сроке охраны см. п. 2 ст. 1521 и ст. 1531 ГК; п. 1 ст. 1521 не имеет отношения к этому сроку.
Следует считать, что оспаривание может быть осуществлено и по истечении срока действия государственной регистрации НМПТ, если будет иметься определенный "интерес" у лица, подающего возражение.
7. В первой фразе абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается, что предоставление правовой охраны НМПТ признается недействительным, если оно было осуществлено с нарушением требований ГК.
Следует полагать, что здесь имеются в виду, прежде всего, несоответствие НМПТ критериям, указанным в ст. 1516 ГК.
8. Во второй фразе абз. 1 п. 2 коммент. ст. указывается, что предоставление исключительного права может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока его действия.
Следует считать, что заинтересованное лицо вправе оспорить предоставление исключительного права и после того, как оно прекратилось.
9. Во второй фразе абз. 1 п. 2 не указывается, по каким основаниям может быть аннулировано исключительное право. Это - большой пробел ГК.
Однако следует считать, что это может произойти, прежде всего, в связи с тем, что маркируемый НМПТ товар владельца исключительного права не обладает указанными особыми свойствами или производится не в границах указанного географического объекта.
10. Абз. 2 п. 2 коммент. ст. указывает один особый случай оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны НМПТ.
Этот особый случай заключается в следующем: ранее даты приоритета "первичной" заявки на НМПТ другое лицо подало заявку на товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с НМПТ; по этой заявке на товарный знак товарный знак был зарегистрирован. В такой ситуации владелец товарного знака может в течение пяти лет с даты публикации в официальном бюллетене Роспатента сведений о государственной регистрации НМПТ оспорить и пытаться признать недействительным зарегистрированное НМПТ, если будет доказано, что использование НМПТ способно ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его производителя.
Следует полагать, что владелец исключительного права на товарный знак может прибегнуть и к другим способам защиты своего права (ст. 1252, ст. 1515 ГК).
Нельзя не отметить, что ГК практически не урегулировал вопросов одновременного существования права на НМПТ и права на товарные знаки.
О сходстве до степени смешения см. ч. 16 коммент. к ст. 1483 ГК.
11. В п. 3 коммент. ст. указывается, кто и в каком порядке может оспаривать правовые акты, относящиеся к НМПТ.
Установлено, что документ, оспаривающий эти акты, называется возражение. Оно подается в Роспатент заинтересованным лицом.
В соответствии с общими нормами ГК (п. 2 ст. 11) решение, принятое по возражению, может быть оспорено в суде.
1. Коммент. ст. относится к случаям прекращения правовой охраны НМПТ и действия свидетельства на НМПТ на будущее время, без обратной силы.
В этих случаях правовая охрана НМПТ прекращается, но она существовала в течение определенного времени, что влекло определенные правовые последствия.
2. В подп. 1 п. 1 коммент. ст. указывается, что правовая охрана НМПТ прекращается, если характерные для данного географического объекта условия исчезли (иссяк водный источник, изменился климат, все специалисты эмигрировали и т.п.) и потому более невозможно производить товар, обладающий теми особыми свойствами, которые указаны в Государственном реестре НМПТ.
Следует считать, что этот случай относится как к географическим объектам, расположенным на территории России, так и к зарубежным географическим объектам.
3. В соответствии с подп. 2 п. 1 коммент. ст. правовая охрана НМПТ прекращается, если лицо, обладавшее правом на НМПТ за рубежом, в стране происхождения товара, утратило свое право.
А поскольку обладателем права на НМПТ на товары, производимые за рубежом, может быть только обладатель зарубежного права (п. 2 ст. 1517 ГК), утрата таким лицом зарубежного права влечет утрату и права российского.
Вместе с тем, нельзя не отметить, что если в России обладателями исключительного права на НМПТ на товары, производимые за рубежом, являются два или большее число лиц, то утрата только одним или некоторыми из них своего зарубежного права не должно влечь прекращения правовой охраны НМПТ в России.
4. Следует считать, что если в отношении НМПТ действует только одно свидетельство, то прекращение его действия влечет прекращение правовой охраны НМПТ.
Этот случай не отмечен в п. 1 коммент. ст., что является пробелом в законодательстве.
5. Пункт 2 коммент. ст. относится к случаям прекращения действия свидетельства о предоставлении исключительного права на НМПТ. Прекращение действия свидетельства может не затрагивать самой правовой охраны НМПТ - если и поскольку имеются и сохраняют свою силу другие свидетельства, выданные иным лицам.
6. В подп. 1 п. 2 коммент. ст. говорится о прекращении действия свидетельства, если его обладатель производит товары, хотя и маркированные НМПТ, но не обладающие предписанными особыми свойствами.
7. В подп. 2 п. 2 коммент. ст. указывается, что действие свидетельства прекращается, если прекращена правовая охрана самого НМПТ. В этом случае прекращается действие всех свидетельств об исключительном праве на данное НМПТ.
8. В подп. 3 п. 2 указывается, что ликвидация юридического лица или прекращение предпринимательской деятельности индивидуальным предпринимателем прекращают действие принадлежащего им свидетельства. Следует полагать, что аналогичные последствия наступают в случае смерти гражданина-владельца свидетельства.
9. Если срок действия свидетельства истек и не продлен, то свидетельство прекращает действовать (подп. 4 п. 2 коммент. ст.).
10. Заявитель вправе подать в любой момент в Роспатент заявление об отказе от свидетельства, и тогда действие свидетельства прекращается (подп. 5 п. 2 коммент. ст.).
11. Пункт 3 коммент. ст. касается процедуры прекращения правовой охраны НМПТ и действия свидетельства.
При этом никакой особой процедуры для случаев, предусмотренных в подп. 4 (истечение срока действия свидетельства) и в подп. 5 (отказ владельца) п. 2 коммент. ст., не предусмотрено. Следует считать, что в этих случаях прекращение правовых актов происходит либо автоматически, путем внесения записей в Государственный реестр, либо путем принятия формального решения Роспатента.
В остальных случаях, указанных в п. 1 и в подп. 1-3 п. 2 коммент. ст., прекращение ранее принятого правового акта осуществляется на основе заявления любого лица, подаваемого в Роспатент.
Следует считать, что податель заявления должен указать свой "интерес" в прекращении данного правового акта.
Решение по поступившему заявлению выносит Роспатент. В соответствии с общими нормами ГК вынесенное решение может быть оспорено в суде (п. 2 ст. 11 ГК).
12. В абз. 1 п. 3 коммент. ст. указывается, что в случае утраты товаром, производимым обладателем свидетельства, особых свойств, указанных в Государственном реестре НМПТ, подается заявление о прекращении правовой охраны НМПТ и действия свидетельства.
Это указание - неточно. Оно верно лишь для тех случаев, когда на НМПТ выдано только одно свидетельство. Если же на НМПТ выдано два или несколько свидетельств, принадлежащих разным лицам, то прекращение действия одного свидетельства по указанному основанию не влечет прекращения правовой охраны НМПТ.
Неточным является и указание о том, что в случае ликвидации субъекта права на НМПТ (подп. 3 п. 2 коммент. ст.) выносится решение только о прекращении действия свидетельства, принадлежавшего этому субъекту. На самом деле, если это было единственное свидетельство, относящееся к этому НМПТ, то прекращения действия свидетельства влечет и прекращение правовой охраны НМПТ.
13. Следует полагать, что в том случае, если Роспатенту станет известно о наличии оснований для прекращения действия НМПТ или для прекращения действия свидетельства, он вправе по собственной инициативе, ex officio, начать процедуру прекращения действия ранее принятого правового акта.
Следует считать, что ходатайство о прекращении правовой охраны НМПТ и свидетельства может заявить как уполномоченный орган (абз. 1 п. 5 ст. 1522 ГК), так и компетентный орган (абз. 2 п. 5 ст. 1522, абз. 1 п. 2 ст. 1531 ГК).
1. К защите НМПТ и к ответственности за незаконное использование НМПТ применимы общие положения о защите интеллектуальных прав (ст. 1250 ГК) и о защите исключительных прав (ст. 1252 ГК).
2. Пункт 1 коммент. ст. повторяет - применительно к НМПТ - содержащиеся в п. 2 ст. 1515 ГК нормы, касающиеся товарных знаков. См. коммент. к ст. 1515 ГК.
Юридический виртуальный клуб "Ex-jure" <---2008-2010--->
Все учебники, толкования законодательства, юридическая практика, и прочие материалы сайта предоставляются посетителям абсолютно бесплатно. Сайт действует исключительно не на коммерческой основе, ставя своей целью развитие правоведенья в интернете. Любое копирование, сохранение и использование информации сайта противоречащее законодательству карается по закону. Скачать книгу вы можете только, если обязуетесь использовать её в некоммерческих целях. Работники сайта не предоставляют никаких бесплатных, как и платных юридических услуг, таких как: бесплатная юридическая консультация, юридическое споровождение сделок, получение лицензий на строительство. Сайт является клубом юристов-единомышленников. Сайт будет интересен, как и профессиональным юристам, представителям коллегий адвокатов, прокурорам, судьям, студентам, преподавателям, юридическим консультантам, трейдерам форекс, брокерам, аналитикам фондовых рынков, так и лицам, нуждающимся в юридической поддержке, бесплатной юридической консультации, учавствующим в судебных разбирательствах, арбитраже по поводу ликвидации предприятий, регистрации предприятий, получении кредита, страхования имущества, получения наследства, возврате кредита, признания отцовства, возврате задолженности. Сайт содержит обширную юридическую информацию, касающуюся таких правовых вопросов таких как: кредитование малого бизнеса, брокерские услуги, страхование ипотеки, торговля акциями, индивидуальное доверительное управление, покупка акций, покупка готовых предприятий, покупка квартир в кредит, выгодное вложение денег, игра на фондовой бирже, использование платёжных терминалов, закон о бухгалтерском учёте на практике и т.д.Если вы являетесь автором или правообладателем материалов, расположенных на страницах сайта, и считаете, что ваше авторское право нарушено, пожалуйста, напишите администрации сайта ex-jure.ru@mail.ruдля урегулирования возникшего юридического конфликта.
На главную » » Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ.Гаврилов Э.П.
Вы можете